1

2

유용

甲·戊 사이 유효

丁에게

대항 불가

직접 청구

소유자 아님

판결

전부 기각

①

甲이 乙에게 1억 원 전부 변제 — 근저당권은 부종성으로 소멸, 등기만 남음 무효 등기

②

甲의 채권자 丁이 X토지를 가압류 — 등기부상 이해관계인이 됨 선행 가압류

③

④

근저당권을 戊에게 이전하는 형식의 부기등기 — 丁의 가압류보다 뒤 유용→ 유용 합의는 부기등기 전에 이해관계를 가진 丁에게 대항하지 못한다

⑤

丁이 戊를 상대로 직접 · 대위 말소청구의 소 제기 — 甲은 채무초과 설문 2

甲이 1억 원을 「모두」 변제하게 하였다. 근저당권이 부종성으로 확실히 소멸하여 등기가 무효가 되는 출발점이다. 일부 변제였다면 유용 문제가 아니다.

丁의 가압류를 유용 합의·부기등기보다 앞에 두었다. 丁은 「부기등기 전에 이해관계를 가진 자」다. 97다56242의 단서에 정확히 들어맞는 위치다.

甲·乙·戊 3자가 합의하게 하였다. 종전 채권자 乙까지 참여한 완전한 유용 합의다. 당사자 사이에서는 흠 없이 유효하다.

丁의 주장을 「직접 청구 → 예비적 대위 청구」로 나누어 적었다. 두 청구를 각각 검토하라는 지시다. 직접 청구는 권원 문제, 대위 청구는 피대위권리 문제로 갈린다.

甲을 채무초과로 못박았다. 대위의 보전 필요성을 미리 인정해 준 것이다. 쟁점은 필요성이 아니라 피대위권리의 존부임을 알려 준다.

배점이 20점이다. 유용 합의의 효력 5점, 직접 청구 5점, 대위 청구의 피대위권리 7점, 결론 3점 정도가 균형이다.

쟁점 ① · 유용

소유자에게는 대항, 부기등기 전 이해관계인에게는 대항 불가

저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.

97다56242

쟁점 ③·④ · 대위

채권자는 채무자가 주장할 수 있는 범위에서만

채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.

2009다4787

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제369조 / [2] 민법 제186조, 제369조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결

[1] 준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다. [2] 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다. [3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례. [4] 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다. [5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 채권자가 공탁물을 수령함에 있어 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 채권자가 공탁물을 수령한 후 변제자에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하므로, 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례. [6] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다. [7] 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다.

참조조문 [1] 민법 제605조 / [2] 민법 제186조 / [3] 민법 제186조, 제369조 / [4] 민법 제487조 / [5] 민법 제487조 / [6] 민법 제487조 / [7] 민법 제481조, 제482조 · 참조판례 [2] 대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 / [4] 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결(집18-3, 민49), 대법원 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 / [6] 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 / [7] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결

[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다. [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. [3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제186조 / [2] 민법 제404조 제1항 / [3] 민법 제186조, 제404조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결