같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제9회(2020) 민사법 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (7-6)
설문 1 (7-6)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제9회(2020) 민사법 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 두 문제는 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
고려청자 임치계약
두 설문에 공통○甲과 乙은 2018. 3. 1. 甲 소유의 고려청자 1점을 乙이 보관하기로 하는 계약을 체결하였다.
○甲은 고려청자를 乙에게 인도하였다.
(아래 각 문제는 서로 독립적이다) — 사례집 수록문 표기
설문 1의 사실관계
도난과 시가 감정의 불능
설문 1○乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 고려청자를 관리 소홀로 도난당하였고, 그 소재를 파악할 수 없게 되었다.
○甲은 2019. 5. 3. 시가가 1억 5,000만 원이라고 주장하며 乙을 상대로 채무불이행을 원인으로 한 시가 상당액의 손해배상청구의 소를 제기하였다.
○甲의 시가 감정 신청에 대하여 감정인은 ‘비슷한 도자기가 존재하지 아니하여 정확한 시가를 산정하기 곤란하다’는 의견을 제시하였고, 甲은 다른 증거를 제출하지 못하였다.
설문 2의 사실관계
乙의 무단 매각과 丙의 취득
설문 2○乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 고려청자를 甲의 허락 없이 丙에게 평온·공연하게 매각·인도하였다.
○丙은 당시 아무런 과실 없이 乙을 정당한 소유자로 믿었다.
○甲은 2019. 5. 3. 丙을 상대로 위 고려청자가 도품(盜品) 또는 유실물이라는 이유로 소유권에 기한 인도 청구의 소를 제기하였다.
제1문의 2
문 제
배점 합계 20점1
10점손해액 증명이 곤란한 경우 법원의 조치
甲의 청구는 인용될 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 7 채무불이행으로 인한 손해배상에 7-6으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점위탁물 횡령과 제250조의 적용 여부
위 소에서 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
(소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용 중에서 고르는 형식입니다.)
출처: 2020년도 시행 제9회 변호사시험 민사법 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 위탁물 횡령과 도품·유실물 특칙 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제9회(2020) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
丙이 인도받은 뒤권리의 이동설문 2의 검토 대상목적물의 성격
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사건2018. 3. 1.
甲이 고려청자를 乙에게 임치하고 인도→ 소유자가 스스로 점유를 넘겼다는 이 사실이 결론을 정한다
2018. 5. 1.
乙이 甲의 허락 없이 丙에게 평온·공연하게 매각·인도→ 위탁물 횡령이다 — 형사상으로는 횡령죄지만 민사상 도품은 아니다
(당시)
丙은 아무런 과실 없이 乙을 정당한 소유자로 믿음→ 제249조의 선의·무과실 요건을 사실로 제공했다
2019. 5. 3.
甲이 「도품 또는 유실물」이라며 丙에게 소유권에 기한 인도청구 설문 2
3
설문 2의 쟁점 구조
법원은 어떤 판결을 하여야 하는가 10점
쟁점 ①丙은 선의취득하는가
전제 사실양도인이 무권리자, 평온·공연한 점유 개시, 취득자의 선의·무과실, 유효한 거래행위
전제 사실제249조의 요건이 모두 갖추어졌다
물음丙은 소유권을 취득하는가→ 취득한다. 요건이 사실로 주어져 있다
쟁점 ②제250조의 도품·유실물에 해당하는가
전제 사실특칙은 소유자가 자신의 의사에 반하여 점유를 잃은 경우에만 적용
전제 사실소유자가 스스로 점유를 위탁한 위탁물 횡령은 도품·유실물이 아니다
물음甲은 2년 내 반환을 구할 수 있는가→ 구할 수 없다. 수탁자 선택의 위험은 소유자가 부담한다
쟁점 ③판결의 형식
전제 사실소송요건에는 흠이 없고 실체법상 청구권이 부존재할 뿐이다
전제 사실각하가 아니라 기각이다
물음법원은 무엇을 하여야 하는가→ 청구를 기각한다. 甲은 乙에게 채권적 구제(손해배상 등)를 구할 수 있을 뿐이다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「도품 또는 유실물이라는 이유로」 청구했다. 원고의 주장 자체가 함정이다. 그 주장이 왜 성립하지 않는지를 밝히는 것이 답안의 중심이다.
b
「평온·공연하게」, 「아무런 과실 없이」라고 요건을 사실로 제공했다. 선의취득의 요건 검토를 짧게 끝내라는 신호다. 배점은 제250조의 적용 여부에 몰려 있다.
c
설문 1과 같은 날(2018. 5. 1.)에 사건이 일어나도록 배치했다. 두 문제는 독립적이다. 하나는 도난, 다른 하나는 무단 매각으로 사실관계 자체가 다르다는 점을 대비해 두었다.
d
선택지에 「소 각하」를 넣어 두었다. 청구권이 없다는 것과 소송요건이 없다는 것의 구별을 묻는다. 실체법상 청구권 부존재는 본안 문제이므로 기각이다.
e
인도청구의 시점을 2019. 5. 3.로 잡았다. 도품이었다면 도난일(2018. 5. 1.)부터 2년 이내여서 제250조의 기간요건은 충족되었을 것이다. 기간이 아니라 성질이 문제라는 점을 부각한다.
f
설문 1이 「도난」, 설문 2가 「무단 매각」이다. 설문 1의 사실관계였다면 청자는 진짜 도품이 되어 제250조가 적용될 수 있었다. 두 문제를 나란히 놓으면 대비가 선명해진다.
g
배점이 10점이다. 선의취득 요건에 두세 줄, 제250조의 취지와 위탁물 횡령의 제외에 절반, 판결 형식에 나머지를 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 위탁물 횡령과 도품·유실물 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제9회(2020) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
위탁물 횡령이 도품·유실물에 해당하지 않는 이유를 정면으로 밝힌 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 핵심
위탁물 횡령은 도품·유실물이 아니다
민법 제250조, 제251조 소정의 도품·유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니한다.
91다70
쟁점 ② · 확장
형사상 절도죄가 되어도 민사법에서는 다르다
점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 동일시해야 하는 것은 아니고, 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방 간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 역시 도품·유실물에 해당하지 않는다.
91다70
쟁점 ① · 기준시
선의·무과실은 물권행위가 완성되는 때
제249조가 규정하는 선의·무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때이므로, 물권적 합의가 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 한다.
91다70
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다70
위탁물 횡령과
도품·유실물의 구별
도품·유실물의 구별
쟁점 ①·②
선의취득의 성립과 도품·유실물 특칙의 배제
민법 제249조 · 제250조 · 제251조리딩대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결[동산인도]
가. 민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여 지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다. 나. 민법 제250조, 제251조 소정의 도품, 유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 동일시 해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 민법 제250조의 도품·유실물에 해당되지 않는다. 다. 민법 제251조는 민법 제249조와 제250조를 전제로 하고 있는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석하여야 한다.
·가. 제249조가 규정하는 선의·무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때이므로, 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 하여야 한다고 하였다.
·나. 제250조·제251조 소정의 도품·유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니한다.
·또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법을 동일시해야 하는 것은 아니고, 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방 간의 이익형량의 필요성에서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 도품·유실물에 해당하지 않는다고 밝혔다.
·다. 제251조는 제249조와 제250조를 전제로 하는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석하여야 한다.
→丙은 평온·공연하게 매수하여 인도받았고 아무런 과실 없이 乙을 소유자로 믿었으므로 제249조의 요건을 모두 갖추어 선의취득한다.
→乙의 무단 매각은 위탁물 횡령에 해당하고, 甲은 스스로 乙에게 점유를 위탁하였으므로 청자는 제250조의 도품·유실물이 아니다.
→따라서 甲에게는 丙에 대한 반환청구권이 없다. 이는 소송요건의 흠이 아니라 실체법상 청구권의 부존재이므로 법원은 청구를 기각하여야 한다.
→甲은 乙에게 횡령으로 인한 손해배상 등 채권적 구제를 구할 수 있을 뿐이다.
참조조문 가.민법 제249조 / 나.다. 민법 제250조, 제251조
조문
함께 볼 규정
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민법 제249조선의취득 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.
민법 제250조도품, 유실물에 대한 특례 전조의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제251조도품, 유실물에 대한 특례 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.
민법 제693조임치의 의의 임치는 당사자 일방이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다.
제250조는 소유자가 점유를 잃은 데 귀책이 없는 경우에만 예외적으로 원소유자의 추급을 허용하는 취지다. 소유자가 스스로 수탁자를 선택한 이상 수탁자 선택의 위험은 소유자가 부담하여야 한다. 사기·공갈에 의해 교부한 경우에도 같은 이유로 제250조의 적용이 배제된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제9회(2020) 민사법 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
수치인이 관리 소홀로 임치물을 도난당한 경우 반환채무의 이행불능으로 인한 손해배상과 손해액 증명이 곤란한 경우 법원의 손해액 인정(민사소송법 제202조의2)
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