같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (6-25)
설문 1 (6-25)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕
제2문의 2의 사실관계와 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
사실관계
시효완성 후에 설정된 근저당권
두 설문에 공통○甲은 1993. 3. 1.경부터 乙 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 X토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 2013. 3. 1.경 점유취득시효가 완성되었다.
○그러나 甲은 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지 않았다.
○시효완성 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행에서 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정해 주었다.
제2문의 2
문 제
배점 합계 35점1
15점시효완성자가 근저당 피담보채무를 변제한 경우
甲이 위 근저당권을 말소하기 위해 乙이 대출받은 8,000만 원을 A은행에 변제한 경우, 甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 6 취득시효에 6-25로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점소장 부본 송달 후의 처분과 불법행위
甲이 2013. 10. 1. 乙에게 소유권이전등기청구소송을 제기해 소장부본이 같은 해 10. 7. 송달되었는데, 그 후 乙이 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 甲은 乙에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오.
출처: 2015년도 시행 제4회 변호사시험 민사법 제2문의 2(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 송달 후의 처분과 불법행위 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
丙 명의 등기 후설문 2의 검토 대상제3자의 지위
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2013. 3. 1.경
甲의 점유취득시효 완성
2013. 10. 1.
甲이 乙에게 시효완성을 원인으로 한 이전등기청구의 소 제기
2013. 10. 7.
소장 부본이 乙에게 송달 악의의 기준시→ 이때 乙은 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 본다
(그 후)
乙이 X토지를 丙에게 매도하고 이전등기를 마쳐 줌→ 적극 가담이 없어 丙의 등기는 유효하다 — 乙의 등기의무는 이행불능
(청구)
甲이 乙에게 불법행위 손해배상 청구 설문 2
3
설문 2의 쟁점 구조
甲은 乙에게 손해배상을 청구할 수 있는가 20점
쟁점 ①乙은 언제부터 시효완성을 알았는가
전제 사실시효완성을 주장하거나 이전등기를 청구하기 전에는 소유자가 알 수 없어 책임이 없다
전제 사실그러나 소장 부본이 송달되면 알았거나 알 수 있었다고 본다
물음기준시는 언제인가→ 2013. 10. 7.이다. 그 이후의 처분이 문제된다
쟁점 ②처분행위가 불법행위인가
전제 사실이전등기의무를 면탈하기 위한 처분은 위법하다
전제 사실丙이 적극 가담하지 않아 그 등기는 유효하고 乙의 의무는 이행불능이 되었다
물음불법행위가 성립하는가→ 성립한다. 시효취득자의 등기청구권을 위법하게 침해한 것이다
쟁점 ③채무불이행책임도 물을 수 있는가
전제 사실시효완성만으로 소유자와 시효취득자 사이에 계약상 채권·채무관계가 성립하지 않는다
전제 사실등기청구권은 법률의 규정으로 발생한다
물음제390조로 갈 수 있는가→ 갈 수 없다. 제750조의 불법행위 손해배상만 청구할 수 있다
쟁점 ④배상액의 산정 기준시
전제 사실이행불능이 된 당시, 즉 丙 명의의 이전등기가 마쳐진 때의 시가 상당액
전제 사실소 제기일이나 변론종결일이 아니다
물음얼마를 배상하는가→ 丙 명의 등기일의 X토지 시가 상당액과 그에 대한 지연손해금
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소 제기일과 송달일을 엿새 벌려 놓았다. 악의의 기준시는 소 제기일이 아니라 소장 부본 송달일이다. 굳이 두 날짜를 따로 준 이유가 여기에 있다.
b
설문 1에서는 「모르는 乙」, 설문 2에서는 「송달받은 乙」이다. 같은 처분이라도 인식 여부에 따라 적법한 권리행사와 불법행위로 갈린다. 두 설문이 거울처럼 대응한다.
c
丙의 적극 가담 여부를 적지 않았다. 적극 가담이 있었다면 제103조 위반으로 등기가 무효가 되어 이행불능 자체가 생기지 않는다. 사정이 없으므로 유효를 전제로 논한다.
d
「불법행위로 인한 손해배상」이라고 청구원인을 특정했다. 채무불이행과의 구별을 묻는 신호다. 계약관계가 없어 제390조로 갈 수 없다는 점을 반드시 적어야 한다.
e
처분의 시점을 「그 후」로만 적었다. 송달 이후라는 사실만 확정되면 충분하다. 배상액 기준시는 처분일이 아니라 丙 명의 등기일이다.
f
시가를 제시하지 않았다. 금액을 계산하라는 것이 아니라 기준시를 특정하라는 문항이다. 「丙 명의 이전등기일의 시가 상당액」이라고 쓰면 된다.
g
배점이 20점이다. 악의의 기준시 → 불법행위의 성립 → 채무불이행책임의 부정 → 배상액 기준시의 네 단계로 균등하게 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소장 송달과 소유자의 악의 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
소장 부본의 송달이 소유자의 악의를 인정하는 기준이라는 판결과, 채무불이행책임을 부정한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 핵심
소장 부본이 송달되면 알았거나 알 수 있었다고 본다
점유취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인이 시효취득 사실을 알 수 없어 처분하여도 손해배상책임을 부담하지 않으나, 등기명의인이 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고 시효취득을 주장하는 권리자가 이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 소장 부본을 송달받은 경우에는 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 그 이후의 처분으로 이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 위법하다.
99다20926
쟁점 ② · 근거
알고 한 처분은 불법행위가 된다
부동산 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 제3자에게 처분하여 이전등기를 넘겨줌으로써 시효완성을 원인으로 한 이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다. 제3자가 그 불법행위에 적극 가담하였다면 반사회질서 행위로서 무효다.
97다56495 · 94다52416
쟁점 ③ · 한계
계약관계가 없어 채무불이행책임은 물을 수 없다
점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.
94다4509
계보
판례의 흐름
선고 순1995
94다4509
채무불이행책임의
부정
부정
1995
94다52416
알고 한 처분의
불법행위
불법행위
1998
97다56495
알 수 있는 경우로
확장
확장
1999
99다20926
소장 부본 송달이
기준시
기준시
쟁점 ①·②
소장 부본의 송달과 소유자의 악의
민법 제245조 제1항 · 제750조리딩대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결[손해배상(기)]
부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
·점유취득시효가 완성된 후에 취득시효를 주장하거나 이로 인한 이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 소유자가 시효취득 사실을 알 수 없으므로 제3자에게 처분하였다 하더라도 손해배상책임을 부담하지 않는다고 전제하였다.
·그러나 등기명의인이 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효완성을 원인으로 한 이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 소장 부본을 송달받은 경우에는 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다고 하였다.
·그 이후 등기명의인이 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면, 그러한 처분행위는 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고 소유자는 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 밝혔다.
→甲은 2013. 10. 1. 소를 제기하였고 소장 부본이 2013. 10. 7. 乙에게 송달되었으므로, 그때 乙은 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다.
→그럼에도 乙은 그 후 X토지를 丙에게 매도하고 이전등기를 마쳐 주었다. 丙이 적극 가담한 사정이 없어 그 등기는 유효하므로 乙의 등기의무는 이행불능이 되었다.
→따라서 乙의 처분은 甲의 이전등기청구권을 위법하게 침해한 제750조의 불법행위를 구성한다.
참조조문 민법 제245조 제1항, 제750조 · 참조판례 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결
동지대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결[소유권이전등기]
[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다. [2] 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다. [3] 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.
·[1] 점유취득시효가 완성되었더라도 등기하지 않고 있는 사이에 제3자에게 이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다고 하였다.
·[3] 취득시효 완성 후 취득시효를 주장하거나 이전등기청구를 하기 전에는 소유자가 시효취득 사실을 알 수 없어 처분하여도 불법행위가 성립할 수 없으나, 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 제3자에게 처분하여 이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 이에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 밝혔다.
→「알았거나 알 수 있었던 경우」로 기준이 넓혀져 있다는 점을 보여 준다.
→적극 가담이 있으면 제103조 위반으로 제3자의 등기 자체가 무효가 되어 이행불능이 생기지 않는다는 대비도 함께 적어 두면 좋다.
참조조문 [1] 민법 제245조 / [2] 민법 제245조 / [3] 민법 제103조, 제245조, 제750조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 / [1] 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결 / [2] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다26871 판결, 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다34013 판결 / [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결, 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결
쟁점 ③·④
채무불이행책임의 부정과 배상액의 기준시
민법 제390조 · 제750조리딩대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결[손해배상(기)]
가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례. 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.
·가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 취득시효를 주장하거나 이로 인한 이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 등기명의인이 시효취득 사실을 알 수 없으므로 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 하였다.
·나. 소유자가 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 인도를 구하는 소송을 제기하여 진행하던 중 상대방이 취득시효의 항변을 하거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 소유자가 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없다고 보았다.
·다. 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있더라도 이로 인하여 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다고 밝혔다.
→등기청구권이 법률의 규정으로 발생하여 계약상 채무가 없으므로 제390조가 아니라 제750조로 간다.
→손해배상액은 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 된 당시, 즉 丙 명의의 이전등기가 마쳐진 때의 X토지 시가 상당액이다.
→배상액 기준시를 소 제기일이나 변론종결일로 쓰면 틀린다. 「丙 명의 등기일」이라고 반드시 특정해야 한다.
참조조문 가.나. 민법 제245조, 제750조 / 다. 제390조 · 참조판례 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결, 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결, 1995.6.30. 선고 94다52416 판결
동지대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결[소유권이전등기말소등]
가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례. 나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.
·부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 이전등기를 넘겨줌으로써 시효완성을 원인으로 한 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성한다고 하였다.
·이 경우 부동산을 취득한 제3자가 소유자의 그러한 불법행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 보았다.
→불법행위 성립의 기본 법리를 세운 판결로, 99다20926이 「소장 부본 송달」이라는 구체적 기준을 더한 것이다.
→답안에서는 두 판결을 함께 인용하면 논증이 두터워진다.
참조조문 가.나.다. 민법 제245조 제1항 / 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 · 참조판례 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제245조 ①점유취득시효 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.
민법 제393조손해배상의 범위 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제763조준용규정 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
설문 1과 설문 2는 같은 사실관계에서 「소유자가 알았는가」 하나로 결론이 갈린다. 모르고 한 처분은 적법한 권리행사여서 시효취득자가 그 부담을 떠안고, 알고 한 처분은 불법행위가 되어 소유자가 배상한다. 시효완성자로서는 완성 즉시 소를 제기해 두는 것이 최선의 자기방어라는 실무적 교훈이 나온다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제2문의 2〕
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