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설문 1 (6-5)
설문 1 (6-5)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 세 필지의 결론이 각각 다릅니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
소유관계
형제 甲·乙·丙의 세 필지
두 설문에 공통○서로 인접한 X·Y·Z 토지에 관하여 甲과 그 형제 乙·丙은 1975. 2. 1. 甲이 X 토지, 乙이 Y 토지, 丙이 Z 토지에 각 소유권이전등기를 마치고 이를 소유하고 있었다.
점유의 승계
A → B → C의 순차 점유
두 설문에 공통○A는 1985. 3. 1. 처분권한이 없음에도 권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고 그로부터 위 토지들을 매수하여 같은 날부터 점유·사용하였다.
○A는 1995. 4. 1. B에게 위 토지들을 매도하여 B가 같은 날부터 점유하였고, B는 2005. 7. 1. C에게 매도하여 C가 같은 날부터 현재까지 점유하고 있다.
소유자들의 처분
X는 매도, Y는 근저당, Z는 증여
설문 1·2○한편 甲은 2004. 4. 1. X 토지를 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
○乙은 2004. 5. 1. 戊로부터 1,000만 원을 차용하면서 Y 토지에 戊 앞으로 채권최고액 1,500만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○丙은 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 같은 날 己 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
제1문의 2
문 제
배점 합계 40점1
35점세 필지에 대한 청구의 가부와 소의 방법
C는 점유취득시효의 완성을 이유로 X 토지, Y 토지, Z 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고자 한다. 또한 Y 토지에 관한 戊 명의의 근저당권설정등기도 말소하고자 한다. C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우, ❶ X 토지, ❷ Y 토지, ❸ Z 토지에 관하여 1) C의 위 각 청구가 가능한지, 2) 만일 가능하다면 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지와 각 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 6 취득시효에 6-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상5점시효완성을 알고 한 증여와 C의 청구
丙이 취득시효완성 사실을 알고 Z 토지를 己에게 증여하였다면 C는 丙에 대하여 어떠한 청구를 할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오.
출처: 2016년도 시행 제5회 변호사시험 민사법 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 시효완성을 알고 한 증여 · 설문 2 (5점)
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
己 명의 등기 후C의 피보전채권설문 2의 검토 대상제3자의 지위
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사건2005. 3. 1.
Z 토지의 점유취득시효 완성 — 완성자는 B
2005. 5. 1.
丙이 시효완성 사실을 알면서 己에게 증여하고 이전등기 설문 2→ 고의로 등기의무를 이행불능에 빠뜨린 것이다
2005. 7. 1.
B → C 매도·점유 이전→ C는 B에 대한 채권을 피보전채권으로 대위할 수 있다
3
설문 2의 쟁점 구조
C는 丙에게 무엇을 청구할 수 있는가 5점
쟁점 ①불법행위가 성립하는가
전제 사실시효완성 사실을 알면서 처분하여 등기의무를 이행불능에 빠뜨렸다
전제 사실시효완성자의 등기청구권은 불법행위의 보호 대상인 법률상 이익이다
물음丙의 책임은→ 제750조의 불법행위책임이 성립한다. 배상범위는 이행불능 당시 Z 토지의 시가 상당액이다
쟁점 ②채무불이행·대상청구권은 어떤가
전제 사실丙과 B 사이에 계약관계가 없다 → 제390조 적용 불가
전제 사실무상 증여여서 대체이익이 존재하지 않는다 → 대상청구권의 객체 없음
물음다른 구성이 가능한가→ 가능하지 않다. 매도였다면 매매대금이 대상이익이 되어 결론이 달라졌을 것이다
쟁점 ③누가 청구하는가
전제 사실이행불능 당시 시효완성자는 B이므로 손해배상청구권은 B에게 귀속
전제 사실점유만 승계한 C는 대위하거나 채권을 양수하여야 한다
물음C는 어떻게 청구하는가→ B를 대위하여 丙에게 B에 대한 지급을 구한다. C 자신에게 직접 지급을 구하는 청구는 기각된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「시효완성 사실을 알고」라는 가정을 달았다. 설문 1에서는 이 사정이 없었다. 인식 하나가 적법한 처분을 불법행위로 바꾼다.
b
처분을 「증여」로 했다. 대상청구권의 객체가 없다는 결론이 여기서 나온다. 매도였다면 매매대금이 대상이익이 되었을 것이다.
c
이행불능 당시의 시효완성자가 B다. 손해배상청구권도 B에게 귀속한다. C가 자기 이름으로 직접 청구하면 기각된다.
d
배점이 5점이다. 불법행위의 성립 → 다른 구성의 배제 → 대위의 형태의 세 줄이면 충분하다. 짧지만 청구의 형태를 정확히 써야 한다.
e
설문 1의 ❸과 짝을 이룬다. 己에게 대항할 수 없어 물권적 회복이 막힌 자리를 금전배상으로 메우는 구조다. 두 설문을 이어서 읽어야 뜻이 보인다.
f
「어떠한 청구를 할 수 있는지와 그 근거」를 물었다. 청구의 내용(손해배상)과 형태(대위)를 모두 밝히고 근거조문(제750조·제404조 제1항)을 적어야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 시효완성을 알고 한 처분 · 설문 2 (5점)
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
시효완성을 알고 처분한 소유자의 불법행위책임을 인정한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 핵심
알고 한 처분은 이전등기의무의 면탈로서 위법하다
부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로, 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고, 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다.
88다카8217
쟁점 ① · 확인
소유자가 알고 처분하면 불법행위, 모르면 책임 없음
부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 이전등기를 넘겨줌으로써 시효완성을 원인으로 한 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 손해를 입혔다면 불법행위를 구성한다.
94다52416
쟁점 ②③ · 구성
채무불이행·대상청구권은 길이 없다
시효완성만으로 소유자와 시효취득자 사이에 계약상 채권·채무관계가 성립하지 않으므로 제390조로 갈 수 없다. 대상청구권은 이행불능으로 채무자가 취득한 대체이익을 전제로 하는데 무상 증여에는 그러한 이익이 없다.
민법 제390조 · 제404조 제1항
계보
판례의 흐름
선고 순1989
88다카8217
알고 한 처분의
불법행위
불법행위
1995
94다52416
법리의 확인
쟁점 ①~③
시효완성을 알고 한 증여와 C의 청구 방법
민법 제750조 · 제404조 제1항리딩대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결[소유권 이전등기]
가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다. 나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다. 다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고(민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.
·가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로, 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고, 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다고 하였다.
·나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 마쳐진 경우에도 시효취득자는 그가 이전받을 부동산에 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다.
·다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전하고 점유의 계속은 추정된다.
→丙은 2005. 3. 1. 시효완성 사실을 알면서 2005. 5. 1. 己에게 무상으로 증여하고 이전등기를 마쳐 주었다.
→이는 B의 이전등기청구권을 고의로 침해하여 등기의무를 이행불능에 빠뜨린 위법행위이므로 제750조의 불법행위책임이 성립하고, 배상범위는 이행불능 당시 Z 토지의 시가 상당액이다.
→丙과 B 사이에 계약관계가 없어 채무불이행책임(제390조)은 성립하지 않고, 무상 증여여서 대상청구권의 객체가 될 대체이익도 존재하지 않는다.
→이행불능 당시의 시효완성자는 B이므로 손해배상청구권은 B에게 귀속한다. 점유만 승계한 C는 B에 대한 채권을 피보전채권으로 삼아 B를 대위하여 丙에게 B에 대한 지급을 구하거나, B로부터 채권을 양수하고 대항요건을 갖추어 직접 청구하여야 한다.
→대위 행사의 결과는 B의 재산에 귀속되므로 C 자신에게 직접 지급을 구하는 청구는 인용되지 않는다.
참조조문 가.나.민법 제245조,제750조 / 다.제193조,제198조 · 참조판례 가.대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제245조 ①점유취득시효 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제763조준용규정 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
취득시효 완성에 의한 등기청구권은 채권적 청구권이지만 법적으로 보호할 가치 있는 이익으로서 불법행위의 보호 대상이 되는 법률상 이익에 해당한다. 물권적 회복(己에 대한 청구)이 막힌 자리를 금전배상으로 메우는 구조라는 점을 답안 첫머리에 밝히면 논지가 선명해진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제5회(2016) 민사법 제1문의 2〕
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