같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 3〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (6-30)
설문 2 (6-30)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕
같은 이름 甲·乙·丙·丁이 네 개의 별개 사안에 등장합니다. 일부 대위변제의 배당에서 시작해 토지거래허가·담보 목적 보존등기·부합·전부명령 후 상계까지 이어집니다. 설문 5가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실 A
여신거래·근저당·연대보증과 일부 대위변제
설문 1·2○甲은 2016. 3. 6. 乙과 4년간의 여신거래약정을 체결하면서 현재·장래의 채권을 담보하기 위해 채무자 乙 소유 X부동산에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정받았고, 丙과 丁이 연대보증을 하였다.
○변제기가 도래하자 甲은 확정된 피담보채권액 10억 원의 변제를 보증인들에게 요청하였고, 丙은 3억 원, 丁은 2억 원을 지급한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳤다. 甲은 乙이 잔존채무 5억 원을 변제하지 않자 X부동산에 대한 근저당권 실행 경매를 신청하였다(경매비용·이자 등은 고려하지 않으며, 아래 각 문항의 기재 사실은 별도의 제시가 없는 한 상호 무관하다).
기초사실 B
허가구역 내 X토지의 매매
설문 3○이와 별개의 사안에서 甲은 2017. 12. 24. 乙 소유 X토지를 3억 원에 매수하면서 당일 계약금 3,000만 원을 지급하고, 잔금 2억 7,000만 원은 2018. 3. 19. 지급하기로 약정하였다.
기초사실 C
Y건물 신축 도급과 자재공급, 대출 담보
설문 4·5·6○또 다른 별개의 사안에서 甲은 2018. 2. 5. 자기 소유 X토지 위에 단독주택 Y건물을 신축하기 위해 乙과 공사대금 10억 원, 준공일 2019. 2. 5.로 하는 도급계약을 체결하였고, 乙이 공사비 마련을 위해 K은행에서 5억 원을 대출받는 과정에서 乙의 부탁으로 甲이 X토지에 K은행 명의의 근저당권을 설정하여 주었다.
○乙은 도급계약서를 제시하면서 甲을 대리하여 丙과 대금 3억 원의 자재공급계약을 체결하고 2018. 3. 5.부터 2018. 9. 5.까지 골재(철근, 시멘트 등)를 공급받았는데, 丙은 자재대금 완납 시까지 소유권을 유보하였고 甲은 乙·丙 사이의 위 사실을 전혀 알지 못하였으며 모르는 데 과실도 없었다.
○乙이 2018. 12. 31. 자금난으로 외관 미비 상태에서 외부 골조공사 60% 공정만 이행한 채 공사를 중단하자, 甲은 2019. 5. 29. 도급계약 해제를 통보하고 나머지 공사를 완료하여 Y건물을 완공하였다.
설문 4는 「甲이 Y건물 신축 목적으로 X토지를 매수하고 잔금 담보로 건축허가 명의를 乙로 한」 별도의 추가 사실을 전제로 합니다.
제2문
문 제
배점 합계 100점1
15점매각대금 8억 원의 배당
위 근저당권 실행 경매에서 A가 X부동산을 8억 원에 매수하였다. 8억 원의 매각대금은 누구에게 얼마씩 배당될 것인지 구체적으로 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-11로 실려 있습니다.
2
20점우선회수특약과 戊의 청구
丙은 대위변제한 3억 원의 비율로 甲으로부터 근저당권을 일부 이전받으면서 甲과 사이에 ‘丙이 배당·회수금으로부터 甲보다 먼저 충당받기로 하는 특약’(우선회수특약)을 체결하였고, 戊는 丙의 乙에 대한 구상채권을 보증하였다가 丙에게 보증채무를 이행한 후 변제자대위로 丙으로부터 근저당권을 이전받았다.
위 경매에서 B가 X부동산을 5억 원에 매수하였고, 매각대금 5억 원은 전액 甲에 대한 채무변제에 충당되었다. 戊는 ❶ 甲을 상대로는 우선회수특약을 근거로 3억 원의 부당이득반환을, ❷ 丙을 상대로는 변제자대위로 취득한 권리에 관한 보존의무 위반을 이유로 3억 원의 손해배상을 청구하였다. 戊의 甲과 丙에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-12로 실려 있습니다.
3
15점허가 잠탈 목적의 증여 가장과 말소청구
X토지는 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)상 관할관청의 허가 대상이었는데, 甲과 乙은 허가를 배제하기 위해 계약서에 ‘매매’가 아닌 ‘증여’로 표기하고 2018. 3. 19. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2020. 3. 4. 허가구역 지정이 해제되었다. 乙이 甲을 상대로 위 계약이 무효임을 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 청구한 경우, 그 청구가 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 9 무효에 9-7로 실려 있습니다.
4
10점담보 목적 보존등기 명의자의 처분
甲은 X토지 위에 Y건물을 신축할 목적으로 X토지를 매수하였고, 잔금채무의 담보로 신축 건물의 건축허가 명의를 乙 명의로 하여 2019. 6. 8. 신축된 Y건물에 乙 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 乙이 2019. 10. 4. 임의로 Y건물을 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데(丁은 매입 당시부터 Y건물의 신축과정과 등기 관련 사정을 모두 알고 있었다), 甲은 乙에게 잔금을 지급한 후 丁을 상대로 이전등기의 말소를 청구하였다. 甲의 丁에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-10으로 실려 있습니다.
5
검토 대상15점자재대금청구와 제261조 보상청구
3억 원의 자재대금채권을 가진 丙이 2020. 3. 5. 甲을 상대로 ❶ 자재공급계약에 따라 대금 3억 원을 지급할 것을, ❷ 민법 제261조에 따라 3억 원 상당을 보상해 줄 것을 청구하였다. 丙의 甲에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.
6
25점전부명령 후 취득한 구상금채권에 의한 상계
丁은 乙에 대한 3억 원의 대여금채권을 피보전채권으로 하여 2018. 9. 15. 발생한 乙의 甲에 대한 공사 관련 채권에 대해 2018. 12. 5. 압류 및 전부명령을 신청하였고, 그 효력은 2019. 1. 5. 발생하였다. 乙의 대출이자 지체로 K은행이 X토지의 근저당권 실행 경매를 신청하자 甲은 2019. 2. 5. 5억 원을 변제하고 K은행의 근저당권등기를 말소하였다.
丁이 甲에게 3억 원의 전부금을 청구하자, 甲은 구상금채권을 자동채권으로, 丁의 전부금채권 3억 원을 수동채권으로 하여 상계항변을 하였다. 丁의 甲에 대한 전부금청구의 인용 여부를 금액을 고려하여 구체적인 논거와 함께 서술하시오(이자 및 지연손해금 등을 고려하지 말 것).
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-30으로 실려 있습니다.
출처: 2021년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 무권대리와 소유권유보부 자재의 부합 · 설문 5 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 5.
1
당사자 관계도
2020. 3. 5. 제소골재가 누구 손을 거쳐 건물에 붙었는지 한 줄로 보면 「거래 배후의 부합」이라는 구조가 드러난다.
무권대리 계약설문 5의 검토 대상부합
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 2. 5.
甲·乙 도급계약(10억 원, 준공 2019. 2. 5.) 도급
2018. 3. 5.~9. 5.
乙이 甲을 대리하여 丙과 자재공급계약(3억 원, 소유권 유보) · 골재 공급 무권대리→ 甲은 이 사실을 몰랐고 모른 데 과실도 없다
2018. 12. 31.
乙 공사 중단(골조 60%)
2019. 5. 29.
甲 도급계약 해제 통보 · 나머지 공사 완료 → Y건물 완공 부합
2020. 3. 5.
丙이 甲에게 대금 3억 원과 제261조 보상 3억 원 청구 설문 5
3
검토의 틀
여섯 칸❶ 계약의 효력무권대리 → 추인 없음 → 甲에게 효력 ✕ (제130조)
표현대리도급계약서 제시·수급인 지위 ≠ 대리권 수여 표시(제125조)·정당한 이유(제126조)
❷ 부합골재 → Y건물의 구성부분 → 甲 취득, 丙의 유보소유권 소멸 (제256조)
제261조의 요건첨부 요건 + 부당이득 요건 (2009다15602)
법률상 원인거래 배후의 부합 → 선의취득 법리 유추 → 甲 선의·무과실이면 원인 ○ (2017다282391)
결 론❶ ❷ 모두 기각
「부합은 법률규정에 의한 취득」이라는 말에 멈추면 ❷를 인용하게 된다. 배후에 거래가 있을 때 판례가 선의취득 법리를 빌려 오는 이유를 적어야 한다.
4
설문 5의 쟁점 구조
丙은 甲에게 대금 또는 보상을 받을 수 있는가 15점
쟁점 ①자재공급계약은 甲에게 효력이 있는가
전제 사실乙은 대리권 없이 甲의 대리인으로 계약하였다
전제 사실도급계약서 제시나 수급인 지위만으로는 표현대리가 성립하지 않는다
물음❶ 대금청구는→ 추인이 없으므로 이유 없다(제130조)
쟁점 ②골재의 소유권은 누구에게 귀속되는가
전제 사실신축공사에 사용되어 분리할 수 없게 합체되었다
전제 사실부동산 소유자 甲이 부합한 물건의 소유권을 취득한다(제256조 본문)
물음丙의 유보소유권은→ 소멸한다 — 그래서 제261조가 문제된다
쟁점 ③제261조 보상청구가 인정되는가
전제 사실보상청구에는 첨부 요건 외에 부당이득 요건도 갖추어야 한다
전제 사실거래 배후의 부합에는 선의취득의 이익보유 법리가 유추된다
물음甲이 선의·무과실이면→ 이익 보유에 법률상 원인이 있어 ❷ 보상청구도 이유 없다(2009다15602·2017다282391)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
「甲은 전혀 알지 못하였고 모르는 데 과실도 없었다」고 적었다. 선의·무과실을 사실로 확정해 준 것이다. 제261조의 결론이 여기서 갈린다.
b
乙이 「도급계약서를 제시하면서 甲을 대리」하게 했다. 제125조·제126조의 표현대리 성립 여부를 검토하게 하되, 도급계약서는 대리권 수여 표시가 아니라는 점을 짚게 한다.
c
골재(철근·시멘트)를 소유권 유보로 공급하게 했다. 동산이 건물에 부합하면 유보소유권이 소멸한다는 점과, 그 뒤 남는 것은 부당이득 문제뿐이라는 점을 묻는다.
d
甲이 해제 후 「나머지 공사를 완료」하여 완공하게 했다. 골재가 甲 소유 건물의 구성부분이 되었음을 분명히 한다. 미완성 구조물 단계의 귀속 논란을 피한 것이다.
e
청구를 ❶ 계약상 대금과 ❷ 제261조 보상으로 나누었다. 계약 효력(대리)과 물권 변동(부합·부당이득)을 별개의 논증으로 쓰게 하는 설계다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권대리와 소유권유보부 자재의 부합 · 설문 5 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 5. 리딩판례
2009년 판결이 「제261조 보상에는 부당이득 요건이 필요하고 선의취득 법리가 유추된다」고 하였고, 2018년 판결이 무권대리를 거친 경우에도 같다고 확장하였습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②·③ · 요건
제261조 보상청구에는 부당이득의 요건도 갖추어야 한다
이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.
2009다15602
쟁점 ③ · 유추
제3자가 과실 없이 몰랐다면 선의취득의 경우와 마찬가지로 원인이 있다
제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.
2017다282391
계보
판례의 흐름
선고 순2009
2009다15602
제261조 + 부당이득 요건
선의취득 법리 유추
선의취득 법리 유추
2018
2017다282391
무권대리를 거친
부합에도 같은 법리
부합에도 같은 법리
쟁점 ②·③
소유권유보부 자재의 부합과 제261조 보상청구
민법 제256조 · 제261조 · 제741조 · 제249조리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결[양수금]
[1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 '손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.
·동산이 부동산에 부합되었는지는 훼손이나 과다한 비용 없이 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지와 독립한 경제적 효용을 가지는지로 판단하며, 이는 건물 신축에도 적용된다고 하였다.
·제261조의 보상청구가 인정되려면 그 자체의 요건 외에 부당이득의 요건이 모두 충족되어야 하고, 소유권유보부 자재가 제3자·매수인 사이의 도급계약 이행으로 제3자 소유 건물에 부합된 경우 제3자가 유보 사실을 과실 없이 몰랐다면 선의취득의 경우와 마찬가지로 이익 보유의 법률상 원인이 있다고 밝혔다.
→철근·시멘트는 Y건물의 구성부분이 되어 분리할 수 없으므로 甲이 소유권을 취득하고 丙의 유보소유권은 소멸한다.
→丙의 제261조 보상청구는 부당이득 요건, 특히 「법률상 원인 없음」을 갖추어야 한다.
→甲이 소유권 유보를 과실 없이 몰랐으므로 이익 보유에 법률상 원인이 있어 보상청구는 이유 없다.
참조조문 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결
리딩대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결[공사대금]
민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·같은 법리를 반복하면서, 소유권유보부 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고 무권대리인과 본인 사이의 도급계약 이행으로 본인 소유 건물에 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다.
→乙이 甲을 무권대리하여 丙과 계약한 이 사안의 구조와 정확히 같다.
→계약이 甲에게 효력이 없더라도(❶ 기각) 부합의 배후에 거래가 있는 이상 선의취득 법리가 유추된다.
→따라서 ❷ 보상청구도 기각된다 — 두 청구의 결론이 같은 판결에서 나온다.
참조조문 민법 제249조, 제256조, 제261조, 제741조 · 참조판례 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제125조대리권수여의 표시에 의한 표현대리 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제256조부동산에의 부합 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.
민법 제261조첨부로 인한 구상권 전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
제261조의 「부당이득에 관한 규정에 의하여」는 효과만이 아니라 요건까지 부당이득 규정에 맡긴다는 뜻이다(2012다19659도 같은 취지). 그래서 「법률상 원인」 심사가 들어온다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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