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6

원칙

제498조 상계 금지

기초

압류 전 성립

견련

동시이행

판결

전부 기각

2018. 2. 5.

甲·乙 도급계약 — 乙의 부탁으로 甲이 X토지에 K은행 근저당 설정(물상보증) 기초→ 구상권 발생의 법률적 기초가 이때 성립

2018. 9. 15.

2018. 12. 5.

2019. 1. 5.

전부명령 효력 발생 — 압류채권이 丁에게 이전 전부→ 제498조: 이후 취득한 채권으로는 상계 대항 불가가 원칙

2019. 2. 5.

K은행 경매 신청 → 甲이 5억 원 변제·근저당 말소 → 구상금채권 취득 자동채권

그 뒤

丁의 전부금 3억 원 청구 → 甲의 상계항변 설문 6

근저당 설정(도급계약 무렵)을 전부명령(2019. 1. 5.)보다 앞에, 변제(2019. 2. 5.)를 뒤에 두었다. 「기초는 압류 전, 발생은 압류 후」라는 예외 요건의 전형을 만든 것이다. 날짜 세 개가 곧 논증의 순서다.

甲을 「乙의 부탁으로」 근저당을 설정한 물상보증인으로 만들었다. 구상권의 근거(제370조·제341조, 수탁보증 규정 준용)와 그 기초의 성립 시점을 동시에 정해 준다.

수동채권을 「공사 관련 채권」으로 두었다. 乙의 근저당 말소의무와 甲의 공사대금채무 사이의 동시이행 견련을 인정하게 하는 장치다. 2000다43819의 잔대금·가압류 말소 사안과 같은 구조다.

자동채권 5억 원을 수동채권 3억 원보다 크게 하였다. 상계로 전부금채권이 전액 소멸하도록 짜였다. 「금액을 고려하여」라는 지시는 3억 원 전액 소멸을 적으라는 뜻이다.

이자·지연손해금을 「고려하지 말라」고 했다. 상계적상의 시점과 소급효 계산을 단순화하여 제498조 예외 요건의 논증에 집중시키려는 것이다.

쟁점 ②·③ · 예외

동시이행관계면 압류 후 발생한 자동채권으로도 상계 대항 가능

제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 그 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어 가압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 아니한다.

2000다43819

쟁점 ③ · 확인

자동채권 발생의 기초가 압류 전에 있으면 「그 후에 취득한 채권」이 아니다

제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다.

2004다37676

[1] 같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없고, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기채권의 만족을 위하여서 뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 그 추심권능은 압류된 채권 전액에 미치며, 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또 다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다. [2] 금전채권에 대한 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 가압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있으므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 그 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어 가압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 아니한다. [3] 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다. [4] 부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 경우 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 매도인의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제563조, 제565조 / [2] 민사소송법 제561조, 제563조, 민법 제498조 / [3] 민법 제536조 / [4] 민법 제536조, 제498조 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결 / [2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결 / [3] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결 / [3][4] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677 판결

[1] 민사소송법 제136조는 '재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.'(제1항), '법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.'(제4항)고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 말미암아 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나 당사자의 주장에 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다. [2] 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행과정에서의 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인데, 이러한 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용 등에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점, 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 준용되는 결과 도급인이 수급인에 대하여 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 서로 동시이행관계에 있는 점 등에 비추어 보면, 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무도 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다. [3] 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로 그 자동채권은 민법 제498조에 규정된 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다. [4] 건설산업기본법 제44조 제3항은 '수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사의 시공을 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.'고 규정하고 있으므로 건설산업기본법이 적용되는 건설공사의 하도급계약관계에서 하수급인이 고의 또는 과실로 그 공사의 시공을 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 하수급인은 물론 거기에 귀책사유가 없는 수급인도 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 할 것인데, 여기서 말하는 ‘공사의 시공을 조잡하게’ 한다는 것은 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 뜻하는 것이다. [5] 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘·감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이지만, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에는 비록 도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다. [6] 부진정 연대채무자 중 1인으로서 피해자에 대한 손해배상의무를 실제로 이행한 도급인이 …

참조조문 [1] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 / [2] 민법 제390조, 제536조, 제665조, 제667조 제2항, 제3항 / [3] 민법 제498조, 민사집행법 제227조 / [4] 건설산업기본법 제44조 제3항 / [5] 민법 제655조, 제664조, 제756조 / [6] 민법 제390조, 제425조, 제536조, 제665조, 제667조 제2항, 제760조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 / [2] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다53899 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24236, 24243 판결 / [3] 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 / [4] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다58859 판결 / [5] 대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.

참조조문 민법 제341조, 제370조 · 참조판례 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결