1

2

제390조

보호의무 · 제391조

제756조

대위책임

제750조

B 무과실

결론 방향

청구 ✕

계약 시

A가 B에게 천장 수리를 도급 — B는 A의 재산을 침해하지 않을 보호의무를 진다 도급

작업 시작

B가 친구 C를 데리고 가 함께 작업 — C는 B의 이행보조자이자 피용자 제391조 · 제756조

작업 중

B가 과실 없이 미끄러짐 → C의 구조 중 망치 낙하 → 유리 파손 설문 2→ B 자신의 과실 ✕ · C의 과실 ✕ → 어느 경로로도 귀책이 없다

A와 B 사이를 「수리를 맡겼다」로 적었다. 도급계약이다. 설문 1(C)과 달리 제390조의 채무불이행 경로가 열리고, 보호의무의 근거를 계약에서 찾게 한다.

B가 「자신에게 과실 없이」 미끄러졌다. B 고유의 과실을 지운 장치다. 남는 것은 C의 행위를 B에게 귀속시키는 두 통로(제391조·제756조)뿐이다.

C를 B의 「친구」로, 「일손이 부족」해서 데려온 것으로 적었다. 종속·고용관계가 아니어도 이행보조자·피용자가 될 수 있는지를 묻는다. 채무자의 의사 관여 아래 이행행위를 하면 족하다.

설문 1을 먼저 물었다. 설문 1의 「C 무과실·긴급피난」 결론이 설문 2의 두 경로를 한꺼번에 막는다. 순서 자체가 답안 구조의 힌트다.

배점이 20점이다. 제390조·제391조 8점, 제756조의 대위책임성 8점, 제750조 4점 정도로 배분한다.

쟁점 ② · 성질

사용자책임은 피용자 책임에 대한 대체적 책임

사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서, 피용자와 부진정연대관계에 있는 제3자에 대하여도 사용자는 부진정연대관계에 서고, 피용자의 부담부분을 초과하여 배상하면 제3자에게 그 부담부분의 한도에서 구상할 수 있다.

91다33070 전합

쟁점 ① · 이행보조자

채무자의 의사 관여 아래 이행행위를 하면 이행보조자

이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고 반드시 채무자의 지시·감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니며, 종속적·독립적 지위인지는 문제되지 않는다.

2011다1330

가. 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다. 나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다. 다. 타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종 매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다.

참조조문 가.민법 제756조,제760조(제425조) / 나.다.제763조(393조) · 참조판례 가.대법원 1982.1.19. 선고 80다3075 판결,1988.4.27. 선고 87다카1012 판결 / 다.대법원 1966.5.3. 선고 66다503 판결(집14②민5),1978.3.14. 선고 77다2423 판결,1982.7.27. 선고 81다1006,81다카558 판결,1988.10.11. 선고 85다카693 판결(폐기)

[1] 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때, 기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 여행계약 내용의 실시 도중에 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나, 여행자에게 그 뜻을 고지함으로써 여행자 스스로 위험을 수용할지에 관하여 선택할 기회를 주는 등 합리적 조치를 취할 신의칙상 안전배려의무를 부담하며, 기획여행업자가 사용한 여행약관에서 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관하여 규정하고 있다면 이는 위와 같은 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 한다. [2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 규정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적 또는 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않으며, 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우에는 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조에 의하여 책임을 부담한다. [3] 기획여행업자 甲 회사가 乙 등과 기획여행계약을 체결하면서 여행약관에서 '현지 여행업자 등의 고의 또는 과실로 여행자에게 손해를 가한 경우 당사는 여행자에게 손해를 배상한다. 여행 출발 시부터 도착 시까지 현지 여행업자 또는 그 고용인 등이 여행계획의 수립 및 실행 과정에서 甲 회사의 임무와 관련하여 여행자들에게 고의 또는 과실로 손해를 가한 경우 책임을 진다.'고 약정하였는데, 甲 회사와 사전 협의에 따라 현지에서 선택관광서비스를 제공해 온 丙이 고용한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생하여 乙 등이 사망한 사안에서, 위 약관조항은 여행업자가 여행자에 대하여 기획여행계약상 부수의무로 부담하는 신의칙상 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것이고, 기획여행에서 여행업자가 부담하는 업무가 개별 서비스의 수배·알선에만 국한된다고 보기는 어려우며, 약관조항에 규정하는 ‘현지 여행업자’는 ‘여행업자의 여행지 현지에서의 이행보조자 내지 여행업자가 사용을 승낙하였거나 또는 적어도 사용에 묵시적으로 동의한 복이행보조자’를 의미하는 것으로 해석해야 하므로, 丙이 약관의 ‘현지 여행업자’에 해당한다고 보아 甲 회사는 乙 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 관광진흥법 제2조 제3호, 제12조, 민법 제2조, 제390조, 제680조 / [2] 민법 제391조 / [3] 관광진흥법 제2조 제3호, 제12조, 민법 제2조, 제390조, 제391조, 제680조 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다3377 판결 / [2] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다51077, 51084 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결