같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 3〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (10-52)
설문 1 (10-52)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 3〕
부부가 공유하는 부동산 전체에 은행 근저당권이 있는데 남편이 자기 지분을 아내에게 증여한 사안입니다. 제척기간의 기산점과 물상보증인 공유 부동산의 책임재산 계산을 묻습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
은행 근저당권이 있는 부부 공유 X부동산에서 乙이 자기 지분을 丙에게 증여하다
설문 1·2 공통○甲 은행은 2015. 4. 20. 乙에게 사업자금을 대출하면서 乙과 그 처 丙이 각 1/2 지분씩 공유하던 X부동산 전체에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정받았다. 당시 X부동산의 시가는 15억 원이었고 이후 변동이 없다.
○丁은 2017. 8. 10. 乙에게 1억 원을 대여하였다(변제기 2020. 8. 10.). X부동산 외에 별다른 재산이 없던 乙은 2019. 6. 5. X부동산 중 자기 지분을 丙에게 증여하고 그 무렵 소유권지분이전등기를 마쳐 주었다.
○丁은 2020. 2.경 乙의 지분 처분 사실을, 2021. 3.경 乙에게 그 지분 외에 별다른 재산이 없음을 각 알게 되었고, 2021. 4. 1. 丙을 상대로 위 증여가 사해행위임을 이유로 취소·원상회복의 소를 제기하였다.
「처분 사실」을 안 날과 「유일한 재산임」을 안 날을 1년 넘게 떼어 놓은 것이 설문 1의 장치이고, 대출채무자는 乙뿐인데 근저당권은 두 사람 지분 전체에 설정된 것이 설문 2의 장치입니다.
제 2 문의 3
문 제
배점 합계 25점1
5점제척기간
丁의 사해행위 취소권 행사는 제척기간이 경과되었는지 여부를 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-52로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점사해행위 해당 여부
乙의 증여행위가 사해행위인지 여부를 판단하시오.
출처: 2022년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 물상보증인 공유 부동산과 채무자 지분 증여의 사해성 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
2019. 6. 5. 증여 당시두 지분을 등기부처럼 나란히 세우면 근저당권의 부담이 어느 지분에 얼마나 실리는지, 그래서 일반채권자에게 무엇이 남는지가 보인다.
항목사실관계의 수치
X부동산 시가15억 원 (2015년 이후 변동 없음)
乙·丙 지분각 1/2 — 각 7억 5,000만 원
甲 은행 근저당권채권최고액 12억 원 · 2015. 4. 20. · 대출채무자 乙
丁의 채권1억 원 · 2017. 8. 10. 대여 · 변제기 2020. 8. 10.
乙의 다른 재산X부동산 지분 외에 없음
실제 피담보채무액은 주어지지 않았다. 문제집은 채권최고액 12억 원 상당으로 보고 풀었으며, 그 경우 어느 계산법으로도 乙 지분 가액(7억 5,000만 원)을 넘는다.
채무자 지분의 부담설문 2의 검토 대상담보 목적물
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2015. 4. 20.
甲 은행이 乙에게 대출 — 乙·丙 공유 X부동산 전체에 근저당권(최고액 12억 원) 공동저당
2017. 8. 10.
丁이 乙에게 1억 원 대여 — 일반채권자
2019. 6. 5.
乙이 X부동산 자기 지분을 丙에게 증여·지분이전등기 — 사해행위인가 설문 2
2021. 4. 1.
丁이 丙을 상대로 취소·원상회복의 소 제기
3
검토의 틀
여섯 칸원칙저당권 있는 목적물의 책임재산 = 가액 − 피담보채권액 (최고액이 아닌 실제 채권액)
공동채무자 공유각 지분의 가액에 비례하여 피담보채권액을 안분 (제368조의 취지)
물상보증인 공유채무자 지분은 지분 가액을 한도로 피담보채권 전액을 부담 (변제자대위 때문)
사안의 유형대출채무자 乙 + 물상보증인 丙 → 전액 부담형
乙 지분의 책임재산7억 5,000만 − min(피담보채권액, 7억 5,000만) = 0
결론공동담보 부족을 초래하지 않음 → 사해행위 ✕ → 청구 기각
「누가 채무자이고 누가 물상보증인인가」를 먼저 가려야 안분형과 전액형 중 어느 계산을 쓸지 정해진다. 사안은 물상보증인형이다.
4
설문 2의 쟁점 구조
乙의 지분 증여는 사해행위인가 20점
쟁점 ①저당권 있는 목적물의 책임재산
전제 사실공동담보에 제공되는 책임재산은 가액에서 피담보채권액을 뺀 나머지다
전제 사실공제할 피담보채권액은 채권최고액이 아니라 실제 채권액이다
물음피담보채권액이 가액을 넘으면→ 그 처분은 사해행위가 되지 않는다(2000다42618)
쟁점 ②공유 부동산 전체에 공동저당이 있을 때 지분의 부담액
전제 사실공유자가 모두 채무자면 지분 가액에 비례하여 안분한다
전제 사실공유자 일부가 물상보증인이면 채무자 지분은 지분 가액을 한도로 전액을 부담한다
물음사안의 乙·丙은→ 乙은 대출채무자, 丙은 물상보증인이므로 전액 부담형이다(2012다5643 전합)
쟁점 ③사안의 포섭
전제 사실乙 지분 가액 7억 5,000만 원 ↔ 피담보채권(최고액 12억 원 상당)
전제 사실안분액 6억 원이 아니라 지분 가액 한도 전액이 부담액이다
물음책임재산은→ 남지 않으므로 증여는 사해행위가 아니다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
근저당권을 「乙과 丙이 공유하던 X부동산 전체」에 설정하게 하였다. 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자, 다른 지분이 물상보증인 소유인 유형이다. 2012다5643 전합의 마지막 문장이 정확히 이 사안을 가리킨다.
b
대출채무자를 乙 한 사람으로 두었다. 丙은 자기 지분을 담보로 내놓은 물상보증인이다. 두 사람이 공동채무자였다면 안분형(2017다205073)이 되어 책임재산 1억 5,000만 원이 남고 결론이 뒤집힌다.
c
채권최고액 12억 원만 적고 실제 채무액은 적지 않았다. 공제액이 최고액이 아니라 실제 채권액이라는 점을 언급하게 하는 장치다. 어느 쪽으로 보아도 지분 가액을 넘으므로 결론은 같다.
d
시가를 15억 원으로 「이후 변동이 없다」고 못 박았다. 사해행위 당시와 변론종결 당시의 가액 차이를 논할 필요가 없다. 계산을 책임재산의 유무에 집중시킨다.
e
배점이 20점이다. 저당권 있는 목적물의 책임재산 법리 6점, 공유·공동저당의 부담액 법리(안분형 vs 전액형) 8점, 사안 포섭과 결론 6점 정도가 자연스럽다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 물상보증인 공유 부동산과 채무자 지분 증여의 사해성 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 있으면 채무자 부동산이 피담보채권 전액을 부담한다는 2013년 전원합의체 판결이 설문 2의 축입니다. 공동채무자 공유 사안(안분)과 대비하여 읽습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 책임재산
가액 − 실제 피담보채권액만 책임재산
저당권이 설정된 부동산의 사해행위는 시가에서 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 성립하고, 피담보채권액이 가액을 초과하면 사해행위가 아니다. 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액이 아니라 실제 발생한 채권액이다.
2000다42618 · 2012다5643
쟁점 ② · 물상보증인형
채무자 지분은 전액 부담 (안분 ✕)
공동저당 목적물 중 일부가 채무자, 다른 일부가 물상보증인 소유이면 물상보증인이 변제자대위로 채무자 부동산의 저당권을 행사할 수 있으므로, 채무자 소유 부동산의 피담보채권액은 전액이다. 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자, 다른 지분이 물상보증인 소유인 경우도 같다.
2012다5643 전합
쟁점 ② · 공동채무자형(대비)
공동채무자 공유는 가액 비례 안분
공동채무자들이 하나의 부동산을 공유하면서 전체에 저당권을 설정한 경우 각 지분이 부담하는 피담보채권액은 제368조의 취지에 비추어 각 지분의 가액에 비례하여 안분한 금액이다.
2017다205073
계보
판례의 흐름
선고 순2001
2000다42618
공제액 = 실제 채권액
(최고액 ✕)
(최고액 ✕)
2013
2012다5643
물상보증인 공유 →
채무자 지분 전액 부담
채무자 지분 전액 부담
2017
2017다205073
공동채무자 공유 →
가액 비례 안분
가액 비례 안분
쟁점 ①·②·③
공동저당 목적물의 책임재산과 채무자 지분의 부담액
민법 제406조 제1항 · 제368조 · 제481조 · 제482조리딩대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 판결[대여금및사해행위취소]
사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·저당권이 설정된 목적물의 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지이고, 피담보채권액이 가액을 초과하면 그 양도는 사해행위가 아니라고 하였다.
·수 개의 부동산에 공동저당이 있으면 각 부동산의 부담액은 원칙적으로 가액에 비례하여 안분하지만, 일부가 채무자·다른 일부가 물상보증인 소유이면 물상보증인의 변제자대위 지위를 고려하여 채무자 소유 부동산의 피담보채권액은 전액으로 본다고 하였다.
·이 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자, 다른 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 밝혔다(종전 2002다39715·2005다39068 변경).
→X부동산은 乙(대출채무자)과 丙(물상보증인)의 공유이고 근저당권은 전체에 설정되어 있으므로, 乙 지분이 부담하는 피담보채권액은 안분액이 아니라 지분 가액 7억 5,000만 원을 한도로 한 전액이다.
→丙이 乙에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정은 보이지 않는다.
→따라서 乙 지분에 일반채권자를 위한 책임재산이 남지 않아 증여는 공동담보의 부족을 초래하지 않고, 사해행위가 아니다.
참조조문 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 · 참조판례 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결(변경), 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결(변경), 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결
동지대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결[사해행위취소등]
저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.
·저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 경우 사해행위는 시가에서 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 가액을 초과하면 사해행위가 아니라고 하였다.
·여기의 피담보채권액은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라고 하였다.
→사안에 실제 피담보채무액이 주어지지 않았으므로 답안에서는 「채권최고액이 아닌 실제 채권액」이 공제 기준임을 밝히고, 그 액수가 지분 가액을 넘는다는 전제(문제집은 12억 원 상당으로 봄)를 적어야 한다.
→실제 채권액이 7억 5,000만 원에 못 미친다면 그 차액만큼 책임재산이 남아 그 범위에서 사해행위가 성립할 수 있다는 단서를 붙이면 더 정확하다.
참조조문 민법 제357조, 제360조, 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결
대비대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결[사해행위취소]
[1] (채무자회생법상 부인권 관할에 관한 판시 — 생략) … [2] 사해행위를 이유로 채권자취소권이나 부인권을 행사하는 경우 행위를 하지 않았다면 있었을 책임재산을 회복하도록 하여야 하고, 그보다 더 많은 책임재산을 회복하는 결과를 초래하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 않은 책임재산은 취소나 부인의 범위에서 제외되어야 한다. 채무자가 제3자에게 저당권이 설정되어 있는 재산을 양도한 경우, 양도한 재산 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 저당권의 피담보채권액을 공제한 나머지 부분이다. 채권자취소나 부인권행사의 대상인 행위는 이와 같이 산정된 일반채권자들을 위한 책임재산의 범위 내에서 성립하므로, 피담보채권액이 양도한 재산의 가액을 초과할 때에는 재산의 양도가 채권자취소나 부인권행사의 대상이 되지 않는다. 채무자 소유인 여러 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 공동채무자들이 하나의 부동산을 공동소유하면서 전체 부동산에 저당권을 설정한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 위 법리가 적용된다. [3] 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다. 임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전액을 공제한 나머지 부분이다.
·채무자 소유 여러 부동산에 공동저당이 있으면 각 부동산의 부담액은 가액에 비례하여 안분하고, 공동채무자들이 하나의 부동산을 공유하면서 전체에 저당권을 설정한 경우에도 같은 법리가 적용된다고 하였다.
·공유자 전원이 공동으로 임대하고 임차인이 상가건물 임대차보호법상 대항요건·우선변제권을 갖춘 경우 채무자가 처분한 지분에서 공제할 금액은 보증금반환채권 전액이라는 점도 판시하였다.
→사안과 달리 乙·丙이 모두 대출채무자였다면 乙 지분의 부담액은 12억 × 1/2 = 6억 원으로 안분되어 책임재산 1억 5,000만 원이 남고, 증여는 그 범위에서 사해행위가 된다.
→답안에서 「채무자·물상보증인 공유(전액)」와 「공동채무자 공유(안분)」를 나란히 적어 사안이 전자임을 밝히면 법리 이해가 드러난다.
참조조문 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 / [3] 민법 제406조 제1항, 제411조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 / [3] 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다110064 판결 · [1](부인권 관할)은 사안과 무관하여 생략하고 [2][3]은 전문을 옮김
조문
함께 볼 규정
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제368조 ①공동저당과 대가의 배당 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ①변제자대위의 효과 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
민법 제357조 ①근저당 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다.
제368조 ①의 안분은 채무자 소유 부동산 사이의 원칙이고, 물상보증인의 변제자대위(제481조·제482조)가 그 원칙을 깨뜨려 채무자 부동산의 전액 부담을 이끌어 낸다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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