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약정의 성질

이행인수

불능의 귀책

채권자 乙

조 문

제538조 ①·②

결 론

본소 · 반소 각각

제538조 제2항의 「면함으로써 얻은 이익」이 어디까지인지가 반소 인용액을 정한다. 값은 검토의 틀에서 대조한다.

2017. 3. 1.

매매계약 — 잔금 3억 원 중 1억 5,000만 원은 丙 근저당채무 이행인수로 갈음 이행인수

2017. 4. 1.

2017. 5. 1.

잔금기일 — 乙은 잔금도, 인수한 차용금도 이행하지 않음 불이행

2017. 7. 1.

2018. 1. 5.

X토지 2억 8,000만 원에 매각 · 대금 완납 — 甲 소유권 상실 이행불능→ 丙에게 1억 5,000만 원 배당, 나머지 1억 3,000만 원은 甲에게

2018. 2. 5.

乙의 본소(계약금·중도금 반환) ↔ 甲의 반소(잔금 3억 원) 설문 3

「지급에 갈음하여 이행인수」라고 명시하였다. 면책적 인수와의 구별을 길게 논하지 말고, 이행인수를 전제로 甲·乙 사이의 책임 귀속으로 바로 들어가라는 신호다.

乙이 「잔금과 차용금채무를 일체 이행하지 않았다」고 하였다. 불능의 원인이 오로지 乙에게 있음을 분명히 한다. 채권자 귀책의 이행불능이라는 판단이 흔들리지 않는다.

매각대금 2억 8,000만 원과 배당 1억 5,000만 원을 주었다. 제538조 제2항의 이익을 계산하게 한다. 배당으로 사라진 채무와 甲이 받은 잉여금을 합쳐야 답이 나온다.

乙이 본소를, 甲이 반소를 내게 하였다. 해제의 가부와 대금청구의 가부를 한 문항에서 양면으로 묻는다. 결론을 「본소 ○, 반소 ○」로 따로 적어야 한다.

「경매비용·이자·지연손해금은 고려하지 말 것」이라고 하였다. 숫자를 단순하게 만들어 제538조 제2항의 구조만 검증하겠다는 뜻이다. 잔금 3억 원에서 이익만 빼면 된다.

쟁점 ① · 이행인수

채무 인수 + 대금 공제 약정은 이행인수, 면책적 인수에는 채권자 승낙 필요

부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위하여는 채권자의 승낙이 있어야 한다.

2000다69026

[1] 부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 임대차보증금 반환채무 등을 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 매도인을 면책시키는 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 면책적 채무인수로 보기 위하여는 이에 대한 채권자 즉, 임차인의 승낙이 있어야 한다. [2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다. [3] 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다.

참조조문 [1] 민법 제454조 / [2] 민법 제406조 / [3] 민법 제406조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결 / [2] 대법원 1962. 11. 15. 선고 62다634 판결(집10-4, 민229면)