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설문 1 (13-15)
설문 1 (13-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 2〕
중개업자 甲의 직원 乙이 물품대금 5억 원을 횡령하여 자기 빚을 갚은 사안입니다. 돈을 받은 채권자 戊에게 부당이득을 물을 수 있는지, 사용자 甲의 책임이 과실상계로 얼마가 되는지, 乙의 일부변제와 면제가 甲에게 미치는지를 묻습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
직원 乙이 丙을 대리하여 받은 물품대금 5억 원을 빼돌려 자기 채권자 戊에게 갚다
설문 1·2 공통○건축자재 중개업자 甲은 乙을 직원으로 고용하여 중개업을 영위하였고, 乙은 공급업자 丙으로부터 공급계약 체결 및 물품대금 수령의 대리권을 받은 후 甲의 사무소에서 丙을 대리하여 丁과 건축자재 공급계약을 체결하였다.
○乙은 丁으로부터 甲 명의 업무용 계좌로 물품대금 5억 원을 지급받았으나 甲 모르게 이를 인출하여 자신의 채권자 戊에 대한 채무변제에 전부 사용하였고, 戊는 변제받을 당시 위 5억 원이 乙의 횡령금임을 전혀 알지 못하였으며 이를 알지 못한 데 주의의무 위반도 없었다.
○乙의 횡령을 알게 된 丙은 甲을 상대로 물품대금 상당액 5억 원의 손해배상청구소송을 제기하는 한편, 乙로부터 1억 원을 받고 乙에 대하여는 채무를 면제하였다. 위 소송에서 丙이 乙에게 수령권한을 주고도 이를 甲에게 알리지 않았고 乙이 이를 악용하여 횡령한 사실이 드러났으며, 丙의 과실비율은 50%로 인정되었다(설문 2).
「甲 명의 업무용 계좌」·「甲의 사무소에서」는 사무집행 관련성(외형)의 표지, 「알지 못하였고 주의의무 위반도 없었다」는 戊의 선의·무과실, 「1억 원을 받고 면제」는 다액채무자의 일부변제와 면제의 상대효를 묻는 장치입니다.
제 2 문의 2
문 제
배점 합계 30점1
10점횡령금 변제 수령자에 대한 부당이득
丙이 戊에게 5억 원을 부당이득으로 반환하라고 청구할 수 있는지 여부를 그 근거를 들어 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 13 부당이득에 13-15로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점사용자책임 · 과실상계 · 일부변제와 면제
위 손해배상청구소송에서 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 1) 결론(소각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용-일부 인용의 경우에는 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기재하시오(지연손해금 등은 고려하지 말 것).
출처: 2022년 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 사용자책임과 과실상계, 다액채무자의 일부변제와 면제 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
변론 종결 시乙과 甲의 책임을 표로 마주 세우면 과실상계 여부, 변제 충당, 면제의 효력이 어느 쪽에만 작용하는지 보인다.
항목乙 (피용자 · 고의)甲 (사용자)
책임 근거제750조 불법행위(횡령)제756조 ① 사용자책임
丙의 과실 50%신의칙상 과실상계 ✕과실상계 ○
丙이 받은 것1억 원 변제—
면제乙에 대하여 면제상대효 → 영향 ✕
손해액 5억 원과 과실비율 50%, 乙의 변제 1억 원은 사실관계에 주어진 수치다. 각자의 책임액과 인용액은 검토의 틀에서 산식으로 정리한다.
丙·乙 사이의 사유설문 2의 검토 대상채무의 구조
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실계약
乙, 丙의 수령 대리권을 받아 甲의 사무소에서 丁과 계약 — 丙은 수령권한 부여를 甲에게 알리지 않음 丙 과실
횡령
乙이 甲 명의 계좌의 5억 원을 인출하여 횡령 사무집행 관련
소 제기
丙 → 甲 5억 원 손해배상청구(사용자책임) 설문 2
소송 중
丙, 乙로부터 1억 원을 받고 乙에 대한 채무 면제 일부변제 · 면제
변론
丙의 과실비율 50% 인정 과실상계
3
검토의 틀
여섯 칸사용자책임 성립사용관계 ○ · 乙의 불법행위 ○ · 사무집행 관련성 = 외형상 객관적으로 판단(외형이론)
乙의 책임고의로 丙의 부주의를 이용 → 과실상계 ✕ → 5억 원(95다30352)
甲의 책임사용자는 고의 아님 → 과실상계 ○ → 5억 × (1 − 50%) = 2억 5,000만 원
일부변제 충당다액채무자 乙의 1억 변제 → 乙 단독부담 부분(5억 − 2억 5,000만)부터 소멸(2012다74236 전합)
면제의 효력부진정연대 — 면제는 상대효 → 甲에게 영향 ✕(2005다19378)
결론甲에게 2억 5,000만 원 지급을 명하는 일부 인용
① 성립 → ② 각자의 책임액 → ③ 일부변제의 충당 → ④ 면제의 효력 순서로 쓰면 인용 범위가 저절로 특정된다.
4
설문 2의 쟁점 구조
丙의 甲에 대한 5억 원 청구는 어떤 범위에서 인용되는가 20점
쟁점 ①사용자책임의 성립 — 사무집행 관련성
전제 사실乙은 甲의 직원으로 甲의 사무소에서 계약하고 甲 명의 업무용 계좌로 대금을 받았다
전제 사실외형상 객관적으로 사용자의 사무집행과 관련되면 행위자의 주관적 사정을 묻지 않는다(외형이론)
물음甲의 사용자책임은→ 성립(86다카1923)
쟁점 ②과실상계의 개별성
전제 사실乙은 丙의 부주의를 이용한 고의의 불법행위자 → 신의칙상 과실상계 ✕
전제 사실甲의 사용자책임은 별개의 채무 → 丙의 과실 50%로 감경 ○
물음각자의 책임액은→ 乙 5억 · 甲 2억 5,000만 — 금액이 다른 부진정연대
쟁점 ③다액채무자의 일부변제와 면제
전제 사실乙의 1억 원 변제는 乙 단독부담 부분에서 먼저 소멸한다(외측설)
전제 사실乙에 대한 면제는 상대적 효력만 있다
물음甲의 채무는 줄어드는가→ 줄지 않는다 → 2억 5,000만 원 일부 인용
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
「甲의 사무소에서」·「甲 명의 업무용 계좌로」라고 적었다. 외형상 甲의 사업활동과 관련된 행위라는 표지다. 乙이 丙의 대리인이었다는 사정은 사용관계를 부정하지 않는다.
b
丙이 「수령권한을 주고도 甲에게 알리지 않았다」며 과실 50%를 확정하였다. 과실상계 비율을 사실로 주어 계산에 집중하게 한다. 고의의 乙에게는 신의칙상 상계가 안 된다는 대비가 핵심이다.
c
乙의 변제액을 甲의 책임액(2억 5,000만)보다 작은 「1억 원」으로 두었다. 외측설이면 甲의 채무가 전혀 줄지 않는다. 안분설·내측설이었다면 결론이 달라지므로 학설 선택의 실익이 생긴다.
d
丙이 乙에 대하여 「면제」까지 하였다. 부진정연대에서 면제는 상대효라는 판례를 확인하게 한다. 연대채무(제419조)와의 차이를 적으면 좋다.
e
「인용 범위를 특정할 것」·「지연손해금 등은 고려하지 말 것」이라고 하였다. 주문 형태로 「2억 5,000만 원」을 적어야 한다. 배점 20점은 성립 5점, 과실상계 개별성 6점, 일부변제 충당 5점, 면제 4점 정도로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사용자책임과 과실상계, 다액채무자의 일부변제와 면제 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
외형이론을 정리한 1988년 판결, 고의 불법행위자의 과실상계를 막은 1995년 판결, 다액채무자 일부변제의 충당을 외측설로 통일한 2018년 전원합의체 판결, 면제의 상대효를 밝힌 2006년 판결이 설문 2의 네 기둥입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 성립
사무집행 관련성은 외형상 객관적으로 판단
피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것으로 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려하지 않고 사무집행에 관한 행위로 본다.
86다카1923
쟁점 ② · 과실상계
고의로 부주의를 이용한 자는 과실상계 주장 ✕
피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.
95다30352
쟁점 ③ · 일부변제
다액채무자의 일부변제는 단독부담 부분부터 소멸(외측설)
금액이 다른 채무가 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하면 먼저 소멸하는 부분은 다액채무자가 단독으로 부담하는 부분이다. 사용자의 배상액이 과실상계로 피용자의 배상액과 달라진 경우에도 같다.
2012다74236 전합
쟁점 ③ · 면제
부진정연대에서 면제는 상대적 효력
부진정연대채무자 사이에서 변제와 같이 채권의 목적을 달성시키는 사유는 절대적 효력이 있지만 그 밖의 사유는 상대적 효력에 그치므로, 피해자가 채무자 1인에 대하여 채무를 면제하여도 다른 채무자에게는 효력이 미치지 않는다.
2005다19378
계보
판례의 흐름
선고 순1988
86다카1923
사무집행 관련성 —
외형이론
외형이론
1995
95다30352
고의 불법행위자
과실상계 ✕
과실상계 ✕
2006
2005다19378
부진정연대 면제 —
상대효
상대효
2018
2012다74236
다액채무자 일부변제 —
외측설(전합)
외측설(전합)
쟁점 ①
사용자책임의 성립과 사무집행 관련성
민법 제756조 ①리딩대법원 1988. 11. 22. 선고 86다카1923 판결[약속어음금]
가.민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 사무집행에 관하여라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련정도 및 사용자에게 손해발생의 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. 나. 회사의 경리계장이 위조하여 발행한 약속어음의 취득자에 대하여 회사의 사용자책임을 인정한 사례 다. 위조된 약속어음을 그 위조인 정을 모르고 할인한데 대하여 과실이 있으나 중과실이 없다고 한 사례
·제756조의 「사무집행에 관하여」란 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것으로 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 사무집행에 관한 행위로 본다는 뜻이라고 하였다.
·외형상 관련성은 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도, 사용자에게 손해 발생의 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단한다고 밝혔다.
→乙은 甲의 직원으로 甲의 사무소에서 중개 업무의 일환으로 계약을 체결하고 甲 명의 업무용 계좌로 대금을 받았으므로, 그 인출·횡령은 외형상 甲의 사무집행과 관련된 행위다.
→따라서 甲은 제756조 ①의 사용자책임을 진다. 면책사유(선임·감독의 상당한 주의)는 사실관계에 나타나지 않는다.
참조조문 가.나.민법 제756조 / 다.어음법 제16조 제2항 · 참조판례 나.다.대법원 1988.11.22. 선고 86다카510 판결(동지)
쟁점 ②
과실상계의 개별성 — 고의의 피용자와 사용자
민법 제396조 · 제763조동지대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결[손해배상(기)]
[1] 불법행위로 인한 손해배상 청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 것을 안 날을 의미하며, 이 경우 손해의 발생사실을 알았다고 하기 위하여는 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하여야 하고 단순한 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않다. [2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.
·피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다고 하였다.
→乙은 丙이 수령권한 부여를 甲에게 알리지 않은 부주의를 이용하여 고의로 횡령하였으므로 乙 자신의 책임은 丙의 과실 50%로 감경되지 않아 5억 원이다.
→반면 사용자 甲은 스스로 고의를 저지른 것이 아니므로 이 제한을 받지 않고, 丙의 과실 50%를 참작하여 2억 5,000만 원의 책임을 진다.
→이렇게 금액이 다른 두 채무가 부진정연대 관계에 서게 된다.
참조조문 [1] 민법 제766조 제1항 / [2] 민법 제396조, 제496조, 제763조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 7. 29. 선고 92다22831 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다30263 판결 / [2] 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다11 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결
쟁점 ③
다액채무자의 일부변제와 면제의 효력
민법 제413조 · 제419조 · 제756조리딩대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결[부당이득금]
금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액이 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다.
·금액이 다른 채무가 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하면, 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 제도의 취지에 비추어 다액채무자가 단독으로 부담하는 부분이 먼저 소멸한다고 하였다.
·이 법리는 사용자의 배상액이 과실상계로 피용자 자신의 배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 일부를 변제한 경우, 공동불법행위자 사이 과실비율이 달라 배상액이 다른 경우, 중개보조원과 개업공인중개사의 경우에도 적용된다고 밝히며 종전의 안분설 판례들을 변경하였다.
→다액채무자 乙이 변제한 1억 원은 乙이 단독으로 부담하는 부분(5억 − 2억 5,000만 = 2억 5,000만 원)에서 먼저 소멸하므로 甲의 채무 2억 5,000만 원은 전혀 줄지 않는다.
→만약 안분설이었다면 甲의 채무도 일부 줄어들었을 것이므로, 전원합의체 판결의 외측설을 명시하고 적용한다.
참조조문 민법 제393조, 제396조, 제413조, 제756조, 제760조, 제763조, 공인중개사법 제30조 제1항 · 참조판례 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결(변경), 대법원 1994. 8. 9. 선고 94다10931 판결(변경), 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결(변경), 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6246 판결(변경), 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결(변경), 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결(변경), 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결(변경), 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다50521 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다12362 판결(변경), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결(변경), 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다11893 판결(변경), 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다49748 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다73765 판결(변경), 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다26947 판결(변경)
동지대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결[구상금]
[1] 이른바 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. [2] 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것이므로 피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여 달리 볼 것은 아니다.
·부진정연대채무자 사이에서 변제처럼 채권의 목적을 달성시키는 사유는 절대적 효력이 있지만 그 밖의 사유는 상대적 효력에 그치므로, 피해자가 채무자 1인에 대하여 권리를 포기하거나 채무를 면제하여도 다른 채무자에게 효력이 미치지 않는다고 하였다.
·내부관계에서는 고의·과실의 정도에 따른 부담 부분이 있고, 자기 부담 부분 이상을 변제한 자는 다른 채무자에게 구상할 수 있다고 밝혔다.
→丙이 乙에 대하여 채무를 면제한 것은 상대적 효력만 있어 甲의 채무에 영향이 없다. 연대채무의 면제(제419조)와 달리 부담부분만큼도 줄지 않는다.
→결론적으로 법원은 丙의 청구 중 甲에게 2억 5,000만 원의 지급을 명하는 일부 인용 판결을 하여야 한다.
참조조문 [1] 민법 제425조 제1항 / [2] 민법 제419조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결 / [2] 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28391 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제396조과실상계 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
민법 제419조면제의 절대적 효력 어느 연대채무자에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여 효력이 있다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제756조 ①사용자의 배상책임 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제763조준용규정 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
제763조가 준용하는 제396조로 甲의 책임이 감경된다. 제419조는 연대채무의 면제에 관한 규정이어서 부진정연대채무에는 적용되지 않는다는 점이 면제 상대효의 조문상 출발점이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2022년 제1차 민사법 제2문의 2〕
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이 글설문 2 (14-21)
피용자의 횡령에 대한 사용자책임과 피해자의 과실상계, 부진정연대채무자 1인(피용자)에 대한 채무면제의 상대효와 일부변제의 효력
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