1

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근거

제448조 ② → 제425조

인원수

겸유자도 1인

이율

법정이율 · 소촉법

기산점

면책일부터

보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 본다(2007다61113). 부담부분은 특별한 사정이 없는 한 균등한 것으로 추정된다.

2019. 9. 말

A·B·C가 보증금반환채무를 연대보증 · B의 Z토지에 근저당권 공동보증

2020. 1. 9.

2020. 2. 10.

A가 丁에게 연대보증채무 이행 — 공동면책 면책일→ 이날부터 법정이자(연 5%)

2020. 3. 9.

A, B·C에게 각 구상금 1억 + 2020. 1. 10.부터 월 1% 청구의 소 설문 2

2020. 3. 20.

소장부본 송달 — 다음 날부터 소송촉진법 이율(연 12%) 송달

B를 「연대보증인이면서 Z토지의 물상보증인」으로 두었다. 제482조 제2항 제5호의 인원수 계산에서 겸유자를 1인으로 보는 판례(2007다61113)를 정면으로 묻는 장치다. C의 항변이 이 한 줄로 갈린다.

B·C가 「부탁받지 않은 공동보증인」이라고 항변하게 하였다. 제444조(부탁 없는 보증인의 주채무자에 대한 구상)와 제448조 ②(공동보증인 사이의 구상)를 구별하라는 뜻이다. 후자는 부탁 유무와 무관하게 법정이자를 포함한다.

청구를 「2020. 1. 10.부터 월 1%」로 적었다. 주채무의 약정 지연손해금률과 기산점을 구상금채무에 그대로 옮긴 잘못을 잡아내게 한다. 별개 채무이므로 법정이율, 면책일부터다.

소장 송달일을 「2020. 3. 20.」로 명시하였다. 소송촉진법 제3조 제1항의 기산점(송달 다음 날)을 주문에 정확히 쓰라는 요구다. 2020. 2. 10.~3. 20.은 연 5%, 3. 21.부터는 연 12%다.

배점이 25점이다. 구상의 근거와 부담부분 7점, 겸유자 1인설 7점, 이율·기산점 8점, 주문 3점 정도로 배분한다.

쟁점 ② · 인원수

보증인·물상보증인 겸유자도 1인으로 본다

보증인과 물상보증인 상호간에는 인원수에 비례하여 대위비율을 정하는데, 두 지위를 겸하는 자가 포함되어 있어도 그를 1인으로 보아 산정함이 상당하다.

2007다61113

쟁점 ③ · 기산점

기한 없는 채무 → 청구를 받은 다음 날부터 지체

채무이행의 확정기한이 있으면 기한 도래 다음 날부터, 기한의 정함이 없으면 이행의 청구를 받은 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다.

88다3253

쟁점 ①·③ · 범위

면책일 이후의 법정이자는 부탁 유무와 무관

공동보증인 사이의 구상에는 제448조 제2항에 따라 연대채무의 구상권 규정(제425조 ②)이 준용되므로, 면책된 날 이후의 법정이자와 피할 수 없는 비용이 포함된다.

제448조 ② · 제425조 ②

[1] 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호가 물상보증인 상호간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 일체 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호간이나 물상보증인 상호간과 같이 상호 이해조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다. 이러한 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다. [2] 민법 제482조 제2항 제5호는 동일한 채무에 대하여 인적 무한책임을 지는 보증인과 물적 유한책임을 지는 물상보증인이 여럿 있고 그 중 어느 1인이 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환을 함으로써 다른 자에 대하여 채권자의 권리를 대위하게 되는 경우, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호간의 대위의 순서와 분담비율을 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 여러 보증인과 물상보증인 사이에서는 그 중 어느 1인에 의하여 주채무 전액이 상환되었을 것을 전제로 하여 그 주채무 전액에 민법 제482조 제2항 제5호에서 정한 대위비율을 곱하여 산정한 금액이 각자가 대위관계에서 분담하여야 할 부담 부분이다. 그런데 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 위와 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액에 위 규정에서 정한 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로, 민법 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 어느 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다. [3] 여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 / [2] 민법 제482조 제2항 제5호 / [3] 민법 제482조 제2항 제5호

가. 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계로 인한 현재 및 장래에 발생하는 불확정적 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 이른바 계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우에는 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담한다. 나. 채무이행의 확정기한이 있는 경우에는 그 기한이 도래한 다음날부터 이행지체의 책임을 지고 기한의 정함이 없는 경우에는 그 이행의 청구를 받은 다음날로부터 이행지체의 책임을 진다.

참조조문 가.민법 제428조,제429조 / 나.민법 제387조 · 참조판례 가.대법원 1984.10.10. 선고 84다카453 판결 / 나.대법원 1972.8.22. 선고 72다1066 판결,1976.5.11. 선고 73다616 판결