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甲이 乙에게 카페 인테리어 공사를 맡기다일부 변제 → 丙에게 일부 양도 → 丁에게 전부 양도와 이의 없는 승낙카페건물에 가압류 → 저당권 → 가압류가 차례로 마쳐지다공사대금 소송 중 대물변제·소취하 약정을 하였으나 기계는 넘어가지 않다문 제당사자 관계도시간순 타임라인검토의 틀설문 4의 쟁점 구조쟁점 ①소송 외 소취하 합의의 효력쟁점 ②조건부 소취하 합의에서 조건이 성취되지 않았다면쟁점 ③대물변제 약정이 있는데 채무는 남아 있는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름소취하 합의의 효력과 조건부 합의의 예외대물변제의 요물성과 채무의 존속함께 볼 규정〔변호사모의 2017년 제1차 민사법 제1문의 1〕같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2017년 제1차 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 1 (11-27) · 설문 2 (16-15)
설문 1 (11-27) · 설문 2 (16-15)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제1차 민사법 제1문의 1〕
카페 인테리어 공사대금 5,000만 원 하나를 두고 채권 이중양도와 이의 없는 승낙, 가압류·저당권·가압류의 배당, 조건부 소취하 합의로 갈라지는 문항입니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
甲이 乙에게 카페 인테리어 공사를 맡기다
설문 1·2·4 공통○甲은 2016. 8.경 인테리어 시공업자 乙과 카페 인테리어 공사에 관하여 공사대금 5,000만 원의 도급계약을 체결하였고, 乙은 약정기한인 2016. 10. 20. 공사를 완료하고 카페를 인도하였다.
○아래 각 추가된 사실관계 및 설문은 서로 별개이다.
공사가 완료·인도되었으므로 乙의 공사대금채권 5,000만 원은 다툼 없이 성립해 있습니다. 세 설문은 이 채권(설문 1·4)과 甲의 카페건물(설문 2)을 둘러싸고 각각 다른 방향으로 뻗어 나갑니다.
추가사실
일부 변제 → 丙에게 일부 양도 → 丁에게 전부 양도와 이의 없는 승낙
설문 1○甲이 대금 지급을 미루자 乙의 독촉으로 甲은 2016. 10. 25. 500만 원을 일부 변제하였다.
○잔액 지급이 지체되자 乙은 2016. 10. 28. 공사대금채권 중 2,500만 원을 丙에게 양도하고 확정일자부 통지를 하여 甲이 2016. 10. 31. 이를 수령하였는데, 乙은 2016. 11. 1. 다시 丁에게 공사대금 5,000만 원을 양도하였고 甲은 같은 날 乙·丁에게 확정일자부 증서로 이의 없이 승낙하였다.
○丁은 500만 원 변제 사실 및 丙에 대한 일부 양도 사실을 전혀 몰랐고 중과실도 없었으며, 甲이 이의 없이 승낙하였으므로 공사대금채권 5,000만 원을 자신에게 변제하여야 한다고 주장한다.
「10. 31. 수령」과 「11. 1. 승낙」의 하루 차이가 丙·丁의 우열을 가르고, 「이의 없이」·「몰랐고 중과실도 없었으며」가 제451조 제1항의 항변 차단을 작동시키는 표지입니다.
추가사실
카페건물에 가압류 → 저당권 → 가압류가 차례로 마쳐지다
설문 2○甲은 2015. 2. 1. A로부터 1억 원을 차용(변제기 2015. 8. 1.)한 후 변제하지 못하였고, A는 甲 소유 카페건물에 대하여 2015. 10. 10. 가압류를 신청하여 2015. 10. 12. 가압류기입등기가 마쳐졌다.
○甲은 2016. 2. 20. B에게서 2억 원을 빌리면서 그 담보로 B에게 저당권을 설정하여 주었다.
○甲은 2016. 2. 1. C로부터 1억 원을 차용(변제기 2016. 8. 1.)한 후 변제하지 못하였고, C도 위 카페건물에 대하여 2016. 10. 10. 가압류를 신청하여 2016. 10. 12. 가압류기입등기가 마쳐졌다.
○B는 甲이 피담보채무를 이행하지 아니하자 2017. 3. 5. 저당권을 실행하였고, D가 경매절차에서 매각대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다.
가압류(A) → 저당권(B) → 가압류(C)의 순서가 「A=B 동순위, B>C 우선, A=C 평등」이라는 순환 관계를 만듭니다. 안분 후 흡수설을 쓰라는 설계입니다.
추가사실
공사대금 소송 중 대물변제·소취하 약정을 하였으나 기계는 넘어가지 않다
설문 4○乙은 甲을 상대로 공사대금 지급의 소를 제기하여 위 공통된 사실관계를 모두 주장·증명하였다.
○甲과 乙은 기일 외에서 ‘甲은 乙에게 위 공사대금 채무에 대한 대물변제로서 시가 5,000만 원 상당의 기계를 양도하고 乙은 甲으로부터 위 기계를 양도받음과 동시에 소를 취하한다.’는 약정을 하였으나, 乙이 소를 취하하지 아니하자 甲은 변론기일에서 소취하 약정 사실을 주장·증명하였고, 乙은 ‘甲이 乙에게 위 기계를 양도하지 않았다.’는 사실을 주장·증명하였으며, 변론이 종결되었다.
「기계를 양도받음과 동시에 소를 취하한다」는 조건부(상환) 소취하 합의이고, 「기계를 양도하지 않았다」는 조건 불성취입니다. 대물변제가 요물계약이라는 점이 채무 존속과 조건 불성취를 한 줄로 잇습니다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 60점 (수록 설문 1·2·4)출처: 2017년 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 조건부 소취하 합의와 대물변제의 요물성 · 설문 4 (10점)
〔변호사모의 2017년 제1차 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
변론종결 시점공사대금채무와 소송을 두 줄로 나란히 놓으면, 기계가 넘어가지 않은 한 사실이 채무 존속과 조건 불성취라는 두 결과를 동시에 낳는 구조가 보인다.
합의에서 생긴 의무설문 4의 검토 대상이행되지 않은 급부
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 10. 20.
공사 완료·인도 — 공사대금 5,000만 원 채권 성립
소 제기
乙이 甲을 상대로 공사대금 지급의 소 제기 · 청구원인사실 전부 주장·증명 본안
기일 외
甲·乙, 「기계 양도로 대물변제 + 기계 양도받음과 동시에 소취하」 약정 조건부 합의
그 뒤
乙이 소를 취하하지 않음 → 甲이 변론에서 소취하 약정 주장·증명
변론 종결
乙이 「甲이 기계를 양도하지 않았다」는 사실을 주장·증명 설문 4→ 조건 불성취 + 대물변제 미성립
3
검토의 틀
여섯 칸합의의 성질소송 외 소취하 합의 = 사법상 계약 → 원칙적으로 권리보호이익 ✕ → 각하
조건부 합의일정한 조건의 이행과 상환·정지조건부 → 조건 성취가 인정되지 않는 한 소의 이익 ○
조건의 성취甲의 기계 양도 = 조건 → 양도하지 않았음이 증명됨 → 불성취
대물변제제466조 요물계약 — 약정만으로는 채무 소멸 ✕, 기계가 현실로 양도되어야
본안청구원인사실(도급계약·공사 완성·인도) 전부 증명 → 인용
판결각하 주장 배척 → 공사대금 5,000만 원 지급을 명하는 청구인용
「소취하 합의 = 각하」로 끝내면 조건부라는 사안의 핵심을 놓친다. 조건 불성취를 먼저 확정하고, 대물변제 미성립으로 채무가 그대로임을 이어 붙여야 한다.
4
설문 4의 쟁점 구조
소취하 약정이 있는데도 법원은 본안 판단을 할 수 있는가 10점
쟁점 ①소송 외 소취하 합의의 효력
전제 사실소취하 합의는 사법상 계약이다
전제 사실합의가 있는데 원고가 소를 유지하면 원칙적으로 권리보호이익이 없다
물음원칙적 결론은→ 소 각하(81다1312)
쟁점 ②조건부 소취하 합의에서 조건이 성취되지 않았다면
전제 사실「기계를 양도받음과 동시에 소를 취하한다」 = 상환·조건부 합의
전제 사실乙이 기계가 양도되지 않았음을 증명하였다
물음소의 이익은→ 조건 성취가 인정되지 않는 한 소송을 유지할 이익을 부정할 수 없다(2013다19571)
쟁점 ③대물변제 약정이 있는데 채무는 남아 있는가
전제 사실대물변제는 요물계약이다(제466조)
전제 사실기계라는 다른 급부가 현실로 이행되지 않았다
물음본안의 결론은→ 채무가 소멸하지 않았고 청구원인이 모두 증명되었으므로 인용
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
약정을 「기일 외에서」 하였다. 소송상 화해가 아니라 소송 외 사법상 계약이다. 그 효력을 소송법적으로 어떻게 반영할지(각하 여부)를 묻는다.
b
「기계를 양도받음과 동시에」 소를 취하한다고 하였다. 무조건 소취하 합의가 아니라 조건부(상환) 합의다. 81다1312의 원칙과 2013다19571의 예외를 갈라 쓰게 하는 표지다.
c
乙이 「기계를 양도하지 않았다」는 사실을 주장·증명하였다. 조건 불성취가 증명으로 확정되었다. 소의 이익이 살아남는 이유이자, 대물변제가 성립하지 않아 채무가 그대로인 이유다.
d
乙이 공통 사실관계(도급·완공·인도)를 「모두 주장·증명」하였다. 본안에 들어가면 인용될 수밖에 없음을 못 박은 것이다. 판결의 형태를 각하가 아니라 청구인용으로 쓰라는 뜻이다.
e
배점이 10점이다. 소취하 합의의 효력 3점, 조건부 합의와 조건 불성취 4점, 대물변제 요물성과 본안 판단 3점 정도로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 조건부 소취하 합의와 대물변제의 요물성 · 설문 4 (10점)
〔변호사모의 2017년 제1차 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4. 리딩판례
소취하 합의가 있으면 각하한다는 1982년 판결이 원칙이고, 조건부 합의는 조건 성취가 인정되지 않는 한 소의 이익이 있다고 한 2013년 판결이 이 사안의 예외입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
소취하 합의 → 권리보호이익 ✕ → 각하
소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없으므로 원고의 소는 각하되어야 한다.
81다1312
쟁점 ② · 예외
조건부 합의는 조건 성취가 인정되지 않는 한 소의 이익 ○
당사자 사이에 조건부 소취하의 합의를 한 경우 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 있는지가 판시사항이며, 조건의 성취가 인정되지 않는 한 소의 이익을 부정할 수 없다는 취지다.
2013다19571
쟁점 ③ · 요물성
대물변제는 현실 급부가 있어야 성립
대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로, 다른 급여가 이행되기 전에는 기존 채무가 소멸하지 않는다.
86다카1755 · 제466조
계보
판례의 흐름
선고 순1982
81다1312
소취하 합의 →
각하(원칙)
각하(원칙)
1987
86다카1755
대물변제 =
요물계약
요물계약
2013
2013다19571
조건부 소취하 합의 —
조건 불성취 시 소의 이익 ○
조건 불성취 시 소의 이익 ○
쟁점 ①·②
소취하 합의의 효력과 조건부 합의의 예외
민사소송법 제266조리딩대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다19571 판결[조세등]
당사자 사이에 조건부 소취하의 합의를 한 경우, 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 있는지 여부
·법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 「당사자 사이에 조건부 소취하의 합의를 한 경우, 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 있는지 여부」를 옮겼다.
·일정한 조건의 이행과 상환으로 소를 취하하기로 하거나 정지조건부로 소취하 합의를 한 경우에는, 조건의 성취가 인정되지 않는 한 소송을 유지할 법률상 이익을 부정할 수 없다는 취지의 판결이다(문제집 해설의 인용 취지).
→「기계를 양도받음과 동시에 소를 취하한다」는 약정은 기계 양도라는 조건의 이행과 상환으로 소를 취하하기로 한 조건부 합의다.
→甲이 기계를 양도하지 않았음이 증명되어 조건이 성취되지 않았으므로, 乙의 소는 각하되지 않고 본안 판단으로 나아간다.
참조조문 민사소송법 제250조 · 참조판례 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
대비대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결[소유권이전등기말소]
소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없으므로 원고의 소는 각하되어야 한다.
·소송 외에서 소를 취하하기로 합의하면 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없으므로 소를 각하하여야 한다고 하였다.
→조건 없는 소취하 합의였다면 이 판결에 따라 乙의 소는 각하되었을 것이다. 사안이 조건부라는 점에서 갈린다.
→답안은 이 원칙을 먼저 적고, 조건부 합의라는 사안의 특수성으로 예외(2013다19571)에 들어간다는 순서로 쓴다.
참조조문 민사소송법 제239조
쟁점 ③
대물변제의 요물성과 채무의 존속
민법 제466조동지대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결[소유권이전등기]
대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립되는 요물계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 때에는 등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸되는 것이므로 대물변제계약이 효력을 발생하기 전에 채무의 본지에 따른 이행으로 기존채무가 소멸되고 난 뒤에는 대물변제예약 당사자간에 예약된 대물변제 계약으로서는 부동산소유권이전등기청구를 할 수 없다.
·대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로, 다른 급여가 부동산 소유권이전이면 등기를 완료하여야 대물변제가 성립하여 기존 채무가 소멸한다고 하였다.
→기계 양도로 공사대금채무를 갈음하기로 약정하였을 뿐 기계가 현실로 양도되지 않았으므로 대물변제는 성립하지 않았고 공사대금채무 5,000만 원은 그대로 남아 있다.
→채무가 남아 있고 청구원인사실이 모두 증명되었으므로 법원은 공사대금 5,000만 원의 지급을 명하는 청구인용 판결을 한다.
참조조문 민법 제466조
조문
함께 볼 규정
민법 제105조임의규정 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
민법 제466조대물변제 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다.
민사소송법 제266조 ①소의 취하 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
제466조의 「다른 급여를 한 때」가 요물성의 조문상 근거다. 기계 양도가 없으면 「한 때」에 이르지 못하여 변제의 효력이 생기지 않는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제1차 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 4 (3-9)
대물변제의 요물계약성(제466조) - 대물변제 약정만으로는 부족하고 다른 급부(기계 양도)가 현실적으로 이행되어야 기존 공사대금채무가 소멸
리딩판례 2013다19571 외 2건
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