1

2

3

피보전채권

대변제청구권

피대위권리

손해배상채권

무자력

요건 아님

결론

두 주장 부당

2022. 2. 15.

B가 자기 명의로 乙 법인에서 1억 원 차용 → 甲 법인 계좌로 송금 위임사무

2022. 2. 18.

2023. 2. 15.

2023. 5. 8.

B, 甲 법인에 대신 변제를 청구 + 甲 법인의 손해배상채권으로 대위 상계 설문 3

B를 「전무이사」로, 차용 명의를 「B 자신」으로 두었다. 회사와 이사 사이에 위임 규정이 준용되고, 자기 명의 채무가 제688조 제2항 전단의 요건이다. 2001다52506의 사안과 같다.

차용금을 甲 법인 계좌로 보내게 하였다. 위임사무 처리에 「필요한」 채무였음을 보여 주는 사실이다. 개인 용도였다면 결론이 달라진다.

乙 법인이 「무자력」을 들고나오게 하였다. 금전채권 보전의 원칙(무자력 필요)과 밀접관련성 유형의 예외를 대비시키는 장치다.

피대위권리를 사용자책임 손해배상채권으로 두었다. 丙의 사기가 乙 법인의 책임으로 연결되는 고리다. 설문 2와 같은 사실이 다른 청구권으로 쓰인다.

배점이 15점이다. 대변제청구권 6점, 무자력 불요의 근거 6점, 결론 3점 정도가 균형이다.

쟁점 ①·② · 리딩

대변제청구권 보전의 대위에는 무자력이 요건이 아니다

[판시사항] 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.

2001다52506

쟁점 ② · 원칙

금전채권 보전의 대위는 무자력인 때에만

대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다.

2008다76556

[1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다. [2] 갑은 주식회사인 을의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 갑이 을의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 병으로부터 대출금을 차용하여 을에게 교부함으로써, 갑은 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 을에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 을의 병에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 위 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 본 사례. [3] 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.

참조조문 [1] 민법 제496조, 제741조 / [2] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항, 상법 제382조 제2항 / [3] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 · 판시사항 [2] 수임인의 위임인에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 위임인의 상계권을 대위행사할 수 있다고 본 사례 / [3] 수임인의 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권의 성질 및 그 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우 채무자의 무자력이 요건인지 여부(소극) — 법제처 수록 판결요지에는 [1]만 실려 있어 [2]·[3]은 판시사항으로 옮김

채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다.

참조조문 민법 제404조 · 참조판례 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결