같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1-나 (10-46)
설문 1-나 (10-46)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 1〕
甲의 乙에 대한 대여금 1억 원을 두고 두 갈래 사안이 펼쳐집니다. 문제 1-나는 甲이 소를 취하한 뒤 추심채권자 丙의 소로 시효중단이 유지되는지, 문제 2는 대위소송이 확정된 뒤 다른 채권자 丁이 받은 전부명령이 유효한지를 묻습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
甲의 乙에 대한 대여금채권
설문 1-나·2 공통○甲은 2010. 1. 5. 乙에게 1억 원을 변제기 2010. 3. 4., 무이자로 대여하였다(아래 각 설문은 독립적이며, 지연손해금은 고려하지 말 것).
변제기 2010. 3. 4.에서 10년이 흐르는 2020. 3. 4.이 시효완성 예정일입니다. 문제 1의 날짜들은 모두 이 날 앞뒤에 촘촘히 놓여 있습니다.
문제 1
甲의 이행소송과 丙의 압류·추심명령, 추심의 소
설문 1-나○甲은 2020. 2. 11. 乙을 상대로 위 대여금 지급의 소를 제기하였고 소장은 2020. 2. 22. 乙에게 송달되었다.
○甲의 채권자 丙은 강제집행 승낙 취지가 기재된 소비대차계약 공정증서를 집행권원으로 하여 2020. 3. 10. 위 대여금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 2020. 3. 15. 명령이 내려져 2020. 3. 20. 乙에게 송달되었다.
○丙은 甲의 소송이 계속 중이던 2020. 5. 1. 乙을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다.
문제 1-나
甲의 소취하와 乙의 시효항변·丙의 재항변
설문 1-나○甲은 2020. 5. 10. 위 대여금 청구의 소를 취하하였고, 乙도 같은 날 동의하였다.
○丙의 추심금 청구 소송에서 乙은 ‘위 대여금은 변제기 2010. 3. 4.로부터 10년이 지나 시효소멸하였다.’고 항변하였고, 丙은 ‘甲이 소멸시효 완성 전에 재판상 청구를 하였고, 甲이 그 후 소를 취하하기는 하였지만 丙이 별도로 추심금 청구를 하였으므로 시효는 중단되었다.’고 재항변하였으며, 법원은 그 상태에서 변론을 종결하였다.
「소송 계속 중」에 낸 추심의 소가 「취하」로 살아나는지, 「취하 후 6월 내」의 재판상 청구가 있는지가 두 개의 열쇠입니다.
문제 2
丙의 대위소송 승소 확정과 丁의 압류·전부명령
설문 2○甲에 대하여 공사대금채권을 가진 채권자 丙이 甲을 대위하여 乙을 상대로 위 대여금 지급의 소를 제기하여 자백간주로 승소판결이 확정되었고, 丙은 판결 직후 확정판결문 사본을 등기우편으로 송부하여 甲이 이를 수령하였다.
○그 후 甲의 다른 채권자 丁이 강제집행 승낙 취지가 기재된 소비대차계약 공정증서를 집행권원으로 하여 위 대여금채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하여 명령이 내려졌고, 결정문이 甲·乙에게 각 송달되었으며 甲·乙 모두 즉시항고 기간 내에 항고하지 않았다.
○丁이 乙을 상대로 전부금 청구의 소를 제기하자, 乙은 이미 丙이 채권자대위소송으로 승소확정판결을 받았고 甲도 그 사정을 알고 있으므로 丁의 채권압류 및 전부명령은 무효라고 주장하였다.
「판결문 사본을 수령」한 것이 채무자 甲의 인식이고, 丁의 전부명령은 그 뒤입니다. 「대위소송이 이미 끝났다」는 점이 2015다236547의 적용을 막는지가 물음입니다.
제 1 문의 1
문 제
배점 합계 35점1
15점설문 1-나 · 丙의 시효중단 재항변
설문 1-나. 쌍방의 주장사실이 모두 인정되는 경우, 법원은 어떠한 판결을 하여야 하며(소 각하/청구 기각/청구 인용), 그 근거는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-46으로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 丁의 전부금 청구
설문 2. 丁의 전부금 청구의 소에 대하여 법원은 어떠한 판결을 하여야 하며(소 각하/청구 기각/청구 인용), 그 근거는 무엇인가?
출처: 2020년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 글의 설문 1은 원문의 설문 1-나에 해당합니다.
사례형 · 대위소송 확정 후 다른 채권자의 전부명령 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
대위판결 확정 후대여금채권 한 줄 위에 대위판결·인식·압류·전부를 쌓으면, 소송이 끝난 뒤의 전부명령도 같은 이유로 무효가 되는 구조가 보인다.
丁의 집행피대위채권설문 2의 검토 대상丙의 대위소송
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실기초
丙(甲의 공사대금 채권자)이 甲을 대위하여 乙 상대 대여금 1억 청구의 소 대위소송
판결
자백간주로 丙 승소판결 확정 확정
직후
丙이 확정판결문 사본을 등기우편으로 송부 · 甲 수령 — 대위 사실 인식 인식
그 후
丁의 대여금채권 압류·전부명령 — 甲·乙 송달 · 즉시항고 없음 압류·전부
전부금 소
丁 → 乙 전부금 청구 · 乙: 「전부명령 무효」 — 판결의 형태 설문 2
3
검토의 틀
여섯 칸대위판결의 효력甲이 알았으면 甲에게도 기판력(제218조 ③ · 74다1664) — 피대위채권 존부 확정
채권의 귀속판결 확정에도 피대위채권은 甲에게 남음 → 다른 채권자의 압류·가압류 ○
전부명령甲의 인식 후 → 제229조 ⑤ 유추 → 우선권 없으면 무효(2015다236547)
확정 후에도판결 확정 후의 전부명령도 무효 — 대위소송 종료가 제한을 풀지 않음
즉시항고 부재무효인 전부명령은 확정되어도 유효로 바뀌지 않음
결론丁은 전부금채권 취득 ✕ → 청구 기각(각하 아님)
「소 각하」가 아니라 「청구 기각」이다. 丁의 소 자체는 적법하나 전부명령이 무효여서 청구권이 없다.
4
설문 2의 쟁점 구조
대위판결 확정 후 丁이 받은 전부명령은 유효한가 20점
쟁점 ①대위판결이 확정되면 피대위채권은 누구에게
전제 사실丙이 승소하였더라도 피대위채권이 丙에게 이전되지는 않는다
전제 사실변제 등으로 소멸하기 전이면 다른 채권자가 압류·가압류할 수 있다
물음丁의 압류명령은→ 유효하다
쟁점 ②甲이 안 뒤의 전부명령은
전제 사실甲은 확정판결문 사본을 받아 대위 사실을 알았다
전제 사실그 뒤의 전부명령은 민사집행법 제229조 ⑤을 유추하여 무효다
물음대위소송이 이미 확정되었다는 사정이 이를 배제하는가→ 아니다 — 2015다236547의 사안 자체에 판결 확정 후의 전부명령이 포함되어 있다
쟁점 ③즉시항고 없이 확정되면 유효해지는가
전제 사실甲·乙 모두 즉시항고 기간 내에 항고하지 않았다
전제 사실무효인 전부명령은 확정으로 치유되지 않는다
물음법원의 판결은→ 丁은 전부금채권을 취득하지 못하였으므로 청구를 기각한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「판결문 사본을 송부」하고 甲이 「수령」했다. 제405조 제2항의 통지에 갈음하는 인식의 증거다. 전부명령이 인식 「뒤」임을 확정한다.
b
대위소송이 「승소 확정」된 뒤에 전부명령을 두었다. 소송 계속 중이 아니라는 점을 들어 2015다236547의 적용을 부정할 수 있는지 시험한다. 판례 사안이 이미 확정 후를 포함한다는 것이 답이다.
c
「즉시항고 기간 내에 항고하지 않았다」고 적었다. 확정된 전부명령이라도 실체법상 무효는 그대로라는 점을 확인하게 한다.
d
乙이 스스로 「전부명령 무효」를 주장한다. 제3채무자도 전부명령의 무효를 항변할 수 있다는 전제다. 이중지급 위험을 안는 乙의 정당한 방어다.
e
배점이 20점이다. 압류 가능·채권 귀속 4점, 인식 후 전부명령 무효 8점, 확정 후에도 적용·항고 부재 5점, 결론(기각) 3점으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위소송 확정 후 다른 채권자의 전부명령 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
대위판결 확정 후에도 피대위채권은 채무자에게 남아 압류할 수 있지만, 채무자가 대위 사실을 안 뒤의 전부명령은 무효라고 한 2016년 판결이 리딩입니다. 그 사안에는 판결 확정 후 발령된 전부명령이 들어 있습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 압류
판결 확정에도 피대위채권은 채무자에게 → 압류·가압류 ○
채권자대위소송에서 직접 지급을 명하는 판결이 확정되더라도 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 변제를 수령할 뿐이므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다.
2015다236547
쟁점 ②·③ · 전부
채무자가 안 뒤의 전부명령은 무효
채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것 등 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
2015다236547
전제 · 기판력
채무자가 알았으면 대위판결의 효력이 채무자에게
어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
74다1664 전합
계보
판례의 흐름
선고 순1975
74다1664
채무자가 알았으면
대위판결 효력 ○
대위판결 효력 ○
2016
2015다236547
확정 후 전부명령도
무효 · 압류는 ○
무효 · 압류는 ○
쟁점 ①·②·③
대위소송 확정 후의 압류와 전부명령
민법 제405조 ② · 민사집행법 제229조 ⑤리딩대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결[청구이의]
[1] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다. 그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다. [2] 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다. [3] 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.
·대위소송에서 직접 지급을 명하는 판결이 확정되어도 피대위채권은 채무자에게 남고 대위채권자는 대위하여 변제를 수령할 뿐이므로, 소멸 전이면 채무자의 다른 채권자가 압류·가압류할 수 있다고 하였다([1]).
·그러나 대위채권자가 통지하거나 채무자가 안 뒤에 다른 채권자의 전부명령을 허용하면 대위소송이 무익해지고 대위채권자가 배당절차에 참여할 기회조차 없이 전부채권자가 전속적 만족을 얻어 제405조 제2항의 취지에 반하므로, 민사집행법 제229조 제5항을 유추하여 우선권 있는 채권에 기초한 것 등 특별한 사정이 없는 한 전부명령은 무효라고 하였다([2]).
·대위채권자의 추심권능·변제수령권능은 독립하여 처분·환가할 수 없어 압류할 수 없고, 확정판결에 따라 대위채권자가 지급받을 채권에 대한 압류명령도 무효라고 하였다([3]).
→甲은 확정판결문 사본을 수령하여 丙의 대위권 행사 사실을 알았고, 그 뒤 丁이 전부명령을 받았다. 丁에게 우선권이 있다는 사정이 없으므로 전부명령은 무효이고 대여금채권은 丁에게 이전되지 않는다.
→문제집 각주가 밝히듯 이 판결의 사실관계에는 대위판결이 2013. 8. 13. 확정된 뒤인 같은 달 20. 발령·22. 송달된 전부명령이 포함되어 있으므로, 「대위소송이 이미 끝났다」는 사정은 무효 판단을 바꾸지 않는다.
→丁의 압류명령 자체는 [1]에 따라 유효하지만 전부의 효력이 없으므로 丁은 전부금채권을 취득하지 못하였고, 법원은 丁의 청구를 기각하여야 한다. 즉시항고 없이 확정되었다는 사정으로 무효가 치유되지 않는다.
참조조문 [1] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조, 제276조 / [2] 민법 제404조 제1항, 제405조 제2항, 민사집행법 제229조 제5항 / [3] 민법 제404조 제1항, 민사집행법 제223조 · 참조판례 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 / [3] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결
참고대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 판결[소유권이전등기말소]
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)
·채권자가 대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하여 종전 판례를 변경하였다.
→甲이 판결문 사본을 수령하여 대위소송을 안 이상 丙의 승소확정판결의 효력(피대위채권의 존재)은 甲에게도 미친다. 乙이 「甲도 그 사정을 알고 있다」고 주장한 것은 이 요건과 제405조 제2항의 인식 요건을 함께 가리킨다.
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제405조 ②채권자대위권행사의 통지 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
민사소송법 제218조 ③기판력의 주관적 범위 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민사집행법 제229조 ⑤금전채권의 현금화방법 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다.
제229조 제5항의 유추는 「대위소송의 제기 + 채무자의 인식」을 압류·가압류의 경합에 준하여 보는 것이다. 대위소송이 확정되었더라도 피대위채권이 변제로 소멸하기 전까지는 그 준하는 상태가 이어진다고 읽는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
재판상 청구 후 소취하와 시효중단(제170조 제2항, 최고로서의 효력), 채권압류·추심명령 송달의 최고 효력과 6월 내 추심의 소 제기
리딩판례 2021다252977 외 2건
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채권자대위권 행사 사실을 채무자가 안 후 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 받은 채권압류 및 전부명령의 효력(제405조 제2항) - 압류 자체는 금지되는 처분이 아니고, 대위소송 확정 후의 전부명령도 무효
리딩판례 2015다236547 외 1건
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