같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-3)
설문 1 (2-3)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕
【문 2】의 공통 사실관계와 두 문항을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문 2
공통 사실관계
두 문항에 공통○다음 각 문제에 대한 결론과 그 논거를 기재하시오.
○X 토지에 관하여는 2009. 10. 1. 乙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다.
○甲은 2011. 8. 7. 乙로부터 X 토지를 대금 1억 원에 매수하고 乙에게 계약금과 중도금을 지급하였으나, 乙이 X 토지 위의 근저당권설정등기를 말소하지 아니하자 乙에게 그 말소를 요구하면서 잔금을 지급하지 않고 있다.
○그 후 X 토지에 관하여 2012. 4. 10. 丙 앞으로 2012. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
○甲은 2012. 12. 5. 乙과 丙을 상대로 X 토지에 관하여, ① 乙에 대하여는 2011. 8. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, ② 丙에 대하여는 乙에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소장 부본은 2012. 12. 24. 乙과 丙에게 각 송달되었다.
○乙은 답변서를 제출하지 않고 공시송달에 의하지 아니한 적법한 통지를 받고도 변론기일에 출석하지 아니하였다.
(아래의 각 문항은 독립된 사항임) — 원문 표기
문 2
문 제
배점 합계 50점1
20점등기의 추정력 · 대리권 부존재의 증명책임
변론기일에서, 甲은 丙 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기는 乙의 동생인 丁이 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 마친 것이어서 무효이므로 말소되어야 한다고 주장하였고, 이에 대하여 丙은 乙의 대리인인 丁으로부터 X 토지를 적법하게 매수하고 소유권이전등기를 마쳤으므로 甲의 청구에 응할 수 없다고 주장하였다. 위 소송 도중 丁이 乙의 동생인 사실은 밝혀졌으나, 丁이 乙로부터 X 토지의 매매에 관한 대리권을 수여받았는지 여부는 증명되지 않았다면, 甲의 丙에 대한 청구는 받아들여질 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 2 등기에 2-3으로 실려 있습니다.
2
검토 대상30점무권대리행위의 추인 · 민법 제405조 제2항
위 소송 도중, 乙의 동생인 丁이 乙의 인감도장을 보관하고 있음을 기화로 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 2012. 3. 10. 乙의 대리인임을 자처하면서 X 토지를 丙에게 매도하고 2012. 4. 10. 위와 같이 丙 앞으로 X 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실과, 乙이 2013. 1. 5. 丙에 대하여 丁과 丙 사이의 위 매매계약을 추인한 사실이 밝혀졌다. 변론기일에서, 丙은 위 추인으로 丁과 丙 사이의 위 매매계약이 유효하게 되었다고 주장하고, 이에 대하여 甲은 위 추인으로써 대항할 수 없다고 주장하였다면, 甲의 丙에 대한 청구는 받아들여질 수 있는가?
출처: 2013년도 제31회 법원행정고등고시 제2차시험 민법 【문 2】(법원행정처). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 무권대리의 추인과 대위권 행사 후의 처분 · 설문 2 (30점)
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
추인 시점 기준피보전채권 (甲 → 乙)설문 2의 검토 대상과 무권대리의 실행丙 명의 등기의 성립추인의 의사표시
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 가르는 선후관계2009. 10. 1.
X 토지에 관하여 乙 명의 소유권이전등기→ 출발점 — 이때부터 乙이 등기명의인
2011. 8. 7.
甲·乙 매매계약 (대금 1억 원) · 계약금·중도금 지급→ 甲의 소유권이전등기청구권 = 대위의 피보전채권
(그 후)
乙이 근저당권설정등기를 말소하지 않아 甲이 잔금 지급을 보류→ 甲의 채권은 존속 — 동시이행 상태일 뿐 소멸하지 않았다
2012. 3. 10.
丁이 乙의 대리인임을 자처하며 丙에게 X 토지 매도→ 설문 1은 이 매매의 대리권 유무가 진위불명, 설문 2는 위조가 밝혀진 경우
2012. 4. 10.
丙 앞으로 소유권이전등기→ 등기의 추정력이 붙는 시점
2012. 12. 5.
甲, 乙·丙을 상대로 소 제기 (이전등기청구 + 대위 말소청구)→ 특정채권 보전을 위한 대위 — 채무자의 무자력은 요건이 아니다
2012. 12. 24.
소장 부본이 乙과 丙에게 각 송달 설문 2의 분기점→ 乙이 대위권 행사 사실을 안 시점 — 이후의 처분은 甲에게 대항하지 못한다(제405조 ②)
2013. 1. 5.
乙이 丙에 대하여 丁·丙 사이의 매매를 추인→ 송달일보다 12일 뒤 — 설문 2는 이 선후관계로 결론이 갈린다
3
설문 2의 쟁점 구조
乙의 추인에도 불구하고 甲의 대위 말소청구가 인용될 수 있는가 30점
쟁점 ①위조서류에 의한 등기의 효력과 추인의 소급효
전제 사실丁의 매도는 무권대리(제130조)
전제 사실乙이 2013. 1. 5. 추인
물음추인으로 丙 명의 등기가 유효하게 되는가→ 추인은 계약 시에 소급하여 효력을 생기게 하지만(제133조 본문), 그 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(단서)
쟁점 ②대위권 행사 사실을 안 뒤의 추인 — 제405조 제2항의 ‘처분’
전제 사실소장부본 송달 2012. 12. 24.
전제 사실추인은 그 12일 뒤
물음추인이 대위채권자에게 대항할 수 없는 처분에 해당하는가→ 대위의 목적인 권리를 소멸시키는 일체의 행위가 ‘처분’이다. 다만 채무자의 채무불이행에 따른 해제는 처분이 아니라는 것이 전원합의체의 태도
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
인감도장 보관을 「기화로」 서류를 위조했다고 썼다. 표현대리(제126조)의 기본대리권조차 없다는 뜻이어서, 논점을 순수한 무권대리로 좁힌다.
b
소장부본 송달일과 추인일을 각각 날짜로 주었다. 제405조 제2항의 적용 여부는 두 날짜의 선후로 결정된다. 답안에 두 날짜를 반드시 적시해야 한다.
c
추인의 상대방을 「丙에 대하여」로 특정했다. 무권대리의 추인은 상대방에게 하면 곧바로 효력이 생기므로(제132조), 추인 자체는 유효하게 이루어졌다.
d
甲은 아직 등기를 갖추지 못한 채권자다. 제133조 단서의 ‘제3자’는 배타적 권리를 취득한 자를 뜻하므로 甲은 여기에 기대지 못하고, 보호의 근거는 제405조 제2항 하나로 좁혀진다.
e
설문 1과 달리 위조 사실이 「밝혀졌다」. 증명 상태를 바꾸어 등기의 추정력을 깨뜨린 뒤, 같은 등기에 대해 정반대의 결론이 나오도록 설계했다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권대리의 추인과 제405조 제2항 · 설문 2 (30점)
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
대위권 행사 사실을 안 뒤에 채무자가 한 추인이 대위채권자에게 대항할 수 있는지를 다룬 판결을 모았습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 추인의 효과
추인하면 계약 시로 소급하지만, 제3자의 권리는 해하지 못한다
위조서류에 의한 무권대리 등기는 원인무효이나(제130조), 본인이 추인하면 계약 시에 소급하여 유효하게 된다(제133조 본문). 다만 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(단서). 여기의 제3자는 배타적 권리를 취득한 자를 뜻한다는 것이 통설이다.
민법 제130조 · 제132조 · 제133조
쟁점 ② · 제405조 ②
대위 사실을 안 뒤의 처분은 대위채권자에게 대항 불가
대위권 행사의 통지를 받거나 그 사실을 안 뒤에 채무자가 권리를 처분하여도 대위채권자에게 대항하지 못한다. ‘처분’에는 양도·포기뿐 아니라 대위의 목적인 권리를 소멸시키는 일체의 행위가 포함된다.
85다카1792 · (대비) 2011다87235 전합
계보
판례의 흐름
선고 순1988
85다카1792
통지가 없어도
안 이상 대항 불가
안 이상 대항 불가
2012
2011다87235
채무불이행에 따른
해제는 처분 아님
해제는 처분 아님
쟁점 ①
무권대리행위의 추인 — 소급효와 그 한계
제130조·제132조·제133조추인은 유효하지만, 甲을 막지는 못한다
·丁이 서류를 위조하여 乙의 대리인을 자처하고 체결한 매매는 무권대리로서 본인 乙에게 효력이 없고(제130조), 그에 기한 丙 명의 등기는 원인무효다. 기본대리권이 없으므로 표현대리도 문제되지 않는다.
·추인은 상대방에 대하여 할 수 있고(제132조), 乙은 丙에게 추인하였으므로 추인 자체는 유효하다. 그 효과는 다른 의사표시가 없으면 계약 시에 소급한다(제133조 본문).
·제133조 단서의 ‘제3자’는 소급효로 배타적 권리를 잃게 되는 자를 가리키므로, 아직 등기를 갖추지 못한 채권자에 불과한 甲은 여기에 해당하지 않는다는 것이 통설·해설의 설명이다(이 점을 정면으로 판시한 대법원 판결은 법제처 판례 DB에서 확인되지 않는다).
→그러므로 甲의 보호 근거는 제133조 단서가 아니라 제405조 제2항 하나로 좁혀진다. 답안에서 단서를 먼저 검토하고 배제하는 순서를 밟아야 배점을 얻는다.
쟁점 ②
대위권 행사 사실을 안 뒤의 ‘처분’
제405조 제2항리딩대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결[소유권이전등기말소]
라. 채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있다. 마. 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하면서 그 사실을 채무자에게 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 대위행사한 권리의 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다.
·요지 마. 채권자가 제404조에 따라 채무자의 권리를 행사하면서 그 사실을 통지하지 않았더라도, 채무자가 자기 채권이 대위행사되고 있음을 알고 있는 경우에는 그 권리의 처분으로 채권자에게 대항할 수 없다고 하였다.
·요지 라.는 원인무효 등기에 대하여 채무자를 대위한 말소등기청구가 가능하다는 점도 함께 밝히고 있다.
→소장 부본이 2012. 12. 24. 乙에게 송달되었으므로 乙은 늦어도 그날 대위행사 사실을 알았다. 별도의 통지가 없어도 제405조 제2항이 적용된다.
→무권대리의 추인은 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시켜 대위의 목적인 말소등기청구권을 소멸시키는 것이므로 여기의 ‘처분’에 해당한다.
참조조문 민법 제186조, 제404조, 제405조 · 요지 라·마 발췌
대비대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결[소유권이전등기]
민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.
·전원합의체 판결. 채무자의 채무불이행으로 매매계약이 자동해제되거나 제3채무자가 해제한 경우는 제405조 제2항의 ‘처분’이 아니어서 제3채무자가 대위채권자에게 해제로 대항할 수 있다고 하였다.
·다만 형식만 채무불이행 해제일 뿐 실질은 합의해제이거나 대위채권자에게 대항하려고 외관을 갖춘 것이라면 처분으로 본다는 단서를 달았다.
→‘처분’의 외연을 그은 판결이어서, 추인이 왜 처분에 해당하는지를 대비로 설명할 때 유용하다. 추인은 채무자의 적극적인 의사표시로 권리를 소멸시키는 행위여서 소극적 채무불이행과 다르다.
참조조문 민법 제405조 제2항 · 참조판례 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(변경)
조문
함께 볼 규정
민법 제130조무권대리 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제132조추인의 상대방 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제405조 ②채권자대위권행사의 통지 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
제405조 제2항은 문언상 ‘통지를 받은 후’를 요구하지만, 판례는 채무자가 대위행사 사실을 안 경우에도 같게 본다. 소장 부본의 송달은 그 인식을 증명하는 전형적인 자료다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제31회(2013) 민법 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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