1

2

3

하자

기능 미달

권원

제667조 / 제390조

관계

경합

증명

귀책 부존재 → 乙

사실관계의 숫자가 아니라 요건의 대조표다. 乙의 항변은 왼쪽만 남기려는 주장이다.

인도

검수를 마치고 인도 — 하자는 검수에서 드러나지 않음 잠복 하자

가동 후

당초 요구한 기능을 다하지 못함이 밝혀짐 하자 발현

소 제기

甲이 채무불이행(불완전이행)을 원인으로 손해배상 청구 설문 2→ 乙: 담보책임만 문제된다고 항변

「검수에서 드러나지 않았던 문제」라고 적었다. 검수 통과가 면책 사유가 아님을 묻는 장치다. 잠복 하자라도 요구 성능 미달이면 불완전이행이다.

甲이 「채무불이행으로 인한 손해배상의 소」를 골랐다. 담보책임이 아니라 제390조를 택한 이유(존속기간·면책규정의 제한을 피함)를 답안에 드러내면 좋다.

乙의 주장을 「담보책임만이 문제될 뿐」이라고 극단적으로 세웠다. 경합 부정설을 항변으로 놓아 판례의 경합 인정 법리를 정면으로 쓰게 한 것이다.

설문 1에서 도급의 성질을 확정해 두었다. 설문 2는 그 위에서 「도급계약에 따라 완성된 목적물의 하자」라는 판례 문구를 그대로 쓰게 한다.

배점이 10점이다. 경합 법리 5점, 귀책사유·증명책임 3점, 결론 2점 정도로 배분한다.

쟁점 ① · 경합

두 책임은 별개의 권원으로 경합

도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되고, 도급인은 하자보수비용을 어느 쪽으로도 청구할 수 있다.

2020다201156 · 2019다268252

쟁점 ③ · 제한

제669조는 채무불이행책임에는 적용 ✕

민법 제669조 본문은 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이고 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다.

2019다268252

[1] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 목적물의 하자를 보수하기 위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 도급인은 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 민법 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다. [2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있다. 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조에 따라 책임을 부담한다고 보아야 한다. [3] 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다. [4] 甲 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상 소음이 발생하자, 이에 국가(해군)가 甲 회사를 상대로 계약의 불완전이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사가 해군에 잠수함을 인도한 후 항해훈련 전에는 이상 소음이 발생하였다고 볼 자료가 없는 점, 추진전동기의 하자는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 국방기술품질원장에게 제출함으로써 밝혀진 점 등에 비추어, 국가(해군)의 손해가 현실적으로 발생한 때는 추진전동기에서 이상 소음이 처음 발생한 때 또는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 추진전동기의 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 제출한 때이고, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제390조, 제667조, 제669조 / [2] 민법 제391조 / [3] 민법 제166조 제1항, 제390조 / [4] 민법 제166조 제1항, 제390조 · 참조판례 [1] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 / [2] 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 / [3] 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결

[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다. [2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 민법 제669조 본문은 완성된 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 그러나 이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다.

참조조문 [1] 민사소송법 제77조, 제86조 / [2] 민법 제390조, 제667조, 제669조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 / [2] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결