1

2

매각대금

8,000만 원

B(가압류)

1,000만 원

C(저당권)

5,000만 원

F(압류)

4,000만 원

매각대금 8,000만 원. 마지막 열은 「C가 배당에 참가했더라면」의 구조만 보인 것이고 금액 계산은 리딩판례·해설에 맡긴다.

2021. 5. 6.

2021. 6. 8.

2021. 12. 12.

(그 후)

배당

B 1,000만 · F 4,000만 배당, 소유자 A에게 3,000만 반환 설문 2→ C는 등기가 없어 배당에서 완전히 배제되었다

가압류(2021. 5. 6.)를 저당권(2021. 6. 8.)보다 앞에 두었다. 순서가 하나 뒤바뀌면 계산 전체가 달라진다. 선행 가압류채권자에게는 우선변제권을 주장할 수 없다는 것이 흡수배당의 출발점이다.

채권액을 1,000 : 5,000 : 4,000으로 정해 합계를 1억 원으로 맞추었다. 매각대금 8,000만 원과의 관계에서 안분 비율이 1 : 5 : 4로 깔끔하게 떨어진다. 계산 실수를 줄여 주려는 배려다.

소유자 A에게 3,000만 원이 반환되었다고 적었다. C가 정당하게 배당받았다면 잉여금은 존재하지 않았다. 실제 배당받은 자뿐 아니라 잉여금을 받은 소유자도 반환의무를 진다는 점을 묻는 장치다.

「이자나 지연손해금과 경매비용 등은 고려하지 않음」이라고 밝혔다. 순수한 안분·흡수 계산만 하라는 지시다. 계산 과정을 답안에 그대로 드러내야 배점을 받는다.

B가 「집행권원을 취득하여 적법하게 배당요구」를 했다고 적었다. 가압류채권자 B가 배당에 참가할 자격을 갖추었음을 확인해 준 것이다. 배당참가 적격 논의로 새지 말라는 뜻이다.

F는 「확정판결에 따른 채권」을 가진 일반채권자다. 우선변제권이 없는 후순위 압류채권자다. C의 흡수 대상이 되는 유일한 몫이 F의 안분액이다.

배점이 15점이다. 저당권의 소멸과 부당이득으로의 전환에 서너 줄, 배당표 확정과 청구 가능성에 서너 줄, 나머지를 계산에 쓴다. 결론은 반드시 금액으로 특정한다.

쟁점 ① · 전환

경매로 소멸하면 회복등기가 아니라 부당이득

근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후 그 목적물에 대한 경매절차가 진행되어 매수인이 대금을 완납하였다면 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다. 배당받지 못한 근저당권자는 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권의 회복등기를 위하여 현 소유자를 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.

98다27197

쟁점 ② · 확인

배당이의를 하지 않았어도 부당이득반환청구는 가능

배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는, 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.

2014다206983 전합

쟁점 ③ · 계산

선행 가압류에는 안분, 후행 압류에서는 흡수

가압류등기가 먼저 되고 나서 저당권설정등기가 마쳐진 경우 저당권은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이므로, 1차로 채권액에 따라 안분배당을 받은 다음 후순위 압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기 채권액을 만족시킬 때까지 흡수하여 배당받을 수 있다.

94마417

[1] 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다. [2] 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 / [2] 민법 제741조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결

[다수의견] 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다. 이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. … 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.

참조조문 민법 제741조, 민사집행법 제145조, 제151조, 제155조

가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다. 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.

참조조문 부동산등기법 제5조 / 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 / 나. 제652조 · 참조판례 가.나. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결 / 나. 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결