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설문 1 (13-5)
설문 1 (13-5)
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〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제1문의 2〕
횡령한 회삿돈 2억 원이 처의 계좌를 통과하고 채권자의 지시로 제3자에게 흘러간 뒤, 다시 위조 대출금으로 회사 채무가 갚아진 사안입니다. 실질적 이득자, 단축급부 변제수령자의 악의·중과실, 무권대리·표현대리와 편취금 변제를 차례로 묻습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲이 횡령한 2억 원의 행방과 위조 대출금의 사용처
설문 1·2 공통○乙 회사 자금지출담당 사원 甲은 회사가 거래처 丁에게 물품대금으로 지급할 회삿돈 2억 원을 보관 중 횡령하였다. 그중 1억 원은 처 丙에게 퇴직금 중간정산금이라며 보관을 위해 丙의 예금계좌로 송금하였고, 丙은 송금 당일 甲의 지시에 따라 이를 다시 甲의 계좌로 송금하였다. 나머지 1억 원은 甲이 채권자 戊에게 변제하려 하자 戊가 자신이 물품대금채무를 지는 A에게 대신 지급해 달라고 하여 A의 계좌로 송금하였다.
○한편 甲은 횡령 은폐 목적으로 권한 없이 대출관계 서류를 위조하여 乙 회사 명의로 B 은행에서 2억 원을 대출받아 편취하였고, 그 편취 대출금으로 乙 회사의 채권자인 丁에게 변제하여 회사의 물품대금채무를 소멸시켰다.
「보관을 위해 … 당일 다시 甲의 계좌로」는 실질적 이득의 부정, 「戊가 A에게 대신 지급해 달라고」는 단축급부, 「자금지출담당 사원 · 서류 위조」는 기본대리권과 무권대리, 「丁에게 변제하여 채무 소멸」은 편취금에 의한 타인 채무 변제의 표지입니다.
제 1 문의 2
문 제
배점 합계 40점1
20점丙·戊에 대한 부당이득반환청구
乙 회사가 丙, 戊에게 각각 1억 원에 대하여 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 13 부당이득에 13-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점B 은행의 乙 회사에 대한 청구
B 은행이 乙 회사에게 2억 원에 대하여 대출약정에 기한 청구 및 부당이득에 기한 반환청구를 할 수 있는지를 그 논거와 함께 각 검토하시오.
출처: 2018년도 시행 제7회 변호사시험 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 무권대리·표현대리와 편취 대출금에 의한 회사 채무 변제 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
대출·변제 시점두 청구의 요건과 관문을 표로 나누면, 같은 2억 원을 두고 다른 요건에서 각각 기각되는 이유가 드러난다.
청구요건사안의 사정관문
대출약정유권대리 또는 표현대리(제126조)자금지출 기본대리권 · 서류 위조 · 확인 조치 없음정당한 이유
부당이득이득·손실·인과관계 + 법률상 원인 ✕丁 채무 2억 소멸 · 乙 회사 인식 사정 없음악의·중과실 증명
두 청구는 관문이 다르다. 약정 청구는 「정당한 이유」, 부당이득 청구는 「수익자의 악의·중과실」에서 각각 걸린다.
위조 대출설문 2의 검토 대상편취금의 사용
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실위조
甲이 권한 없이 대출서류를 위조하여 乙 회사 명의로 B 은행에서 2억 원 대출 무권대리
대출 시
B 은행이 乙 회사 본사·대표이사에게 수권 여부를 확인하는 조치를 하지 않음 정당한 이유 ✕
변제
편취 대출금 2억 원으로 丁에게 변제 → 乙 회사의 물품대금채무 소멸 이득
소 제기
B 은행이 乙 회사에 대출약정 청구와 부당이득반환 청구 설문 2
3
검토의 틀
여섯 칸대리권자금지출담당 사원 — 대출계약 체결 권한 ✕ → 무권대리(제130조)
표현대리제126조 — 기본대리권(자금지출) ○ + 정당한 이유?
정당한 이유금융기관은 고도의 주의의무 · 본인에게 조회·확인 ✕ → 정당한 이유 ✕(2023다232526 참조)
약정 청구무권대리 · 표현대리 ✕ → 기각
부당이득편취금으로 乙 회사 채무 소멸 = 이득·인과관계 ○
법률상 원인乙 회사의 악의·중과실을 B 은행이 증명 ✕ → 기각(2006다53733 [2])
2006다53733의 [2] 사안(경리담당자가 회사 명의 대출을 편취해 회사·거래처에 송금)이 설문 2의 원형이다.
4
설문 2의 쟁점 구조
B 은행은 乙 회사에 대출약정 또는 부당이득으로 2억 원을 청구할 수 있는가 20점
쟁점 ①위조 대출계약은 乙 회사에 효력이 있는가
전제 사실甲은 자금지출담당 사원일 뿐 대출계약 체결 권한이 없다
전제 사실서류를 위조하여 회사 명의로 체결 = 무권대리(제130조), 추인 없음
물음약정에 기한 청구는→ 본인에게 효력이 미치지 않아 표현대리가 성립하지 않는 한 기각된다
쟁점 ②제126조 표현대리가 성립하는가
전제 사실자금지출이라는 기본대리권은 있으나 2억 원 대출은 권한을 현저히 넘는다
전제 사실금융기관은 본인·대리권 확인에 고도의 주의의무를 지는데 B 은행은 본사·대표이사에게 조회하지 않았다
물음정당한 이유는→ 인정되지 않아 표현대리는 성립하지 않는다
쟁점 ③편취 대출금으로 채무가 소멸한 乙 회사에 부당이득이 성립하는가
전제 사실편취금 2억 원이 丁에게 변제되어 乙 회사의 물품대금채무가 소멸 = 이득·인과관계 ○
전제 사실수익자 乙 회사의 악의·중과실을 B 은행이 증명하여야 법률상 원인이 부정된다
물음부당이득 청구는→ 증명이 없어 법률상 원인이 인정되고 기각된다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲을 「자금지출담당 사원」으로 두었다. 대표기관이 아니므로 무권대리이고, 동시에 자금지출이라는 기본대리권이 있어 제126조 검토를 열어 두는 이중 장치다.
b
「서류를 위조하여 乙 회사 명의로」 대출받았다. 대리 표시 없이 본인 명의를 모용한 유형이다. 제126조는 유추적용 문제가 되고, 기본대리권과 정당한 이유가 함께 필요하다.
c
B 은행의 확인 조치에 관하여 아무 사정도 없다. 금융기관의 고도의 주의의무를 전제로, 조회·확인이 없었다면 정당한 이유가 없다는 결론으로 이끄는 표지다.
d
편취금을 「乙 회사의 채권자 丁에게 변제」하였다. 본인 명의 대출금이 본인의 채무 변제에 쓰인 구조로, 2006다53733 [2]의 사안을 그대로 옮긴 것이다. 그 판결의 결론(악의·중과실 없으면 법률상 원인 ○)을 적용한다.
e
배점이 20점이다. 무권대리 4점, 표현대리(정당한 이유) 7점, 부당이득의 이득·인과관계 3점, 법률상 원인과 증명책임 6점 정도로 나눈다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무권대리·표현대리와 편취 대출금에 의한 회사 채무 변제 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
경리담당자가 회사 명의 대출을 편취해 회사 채무를 갚은 사안에서 회사의 악의·중과실이 없는 한 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 본 2008년 판결이 설문 2의 원형이고, 명의 모용형 대출에 제126조 유추의 요건을 정리한 2025년 판결이 표현대리 부분을 뒷받침합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 표현대리
명의 모용에는 기본대리권 + 정당한 사유가 있어야 제126조 유추
본인의 성명을 모용하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는, 모용자에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고 상대방이 모용자를 본인으로 믿은 데 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 제126조의 표현대리 법리가 유추적용된다.
2023다232526
쟁점 ③ · 부당이득
편취 대출금으로 회사 채무를 갚아도 회사의 악의·중과실이 없으면 법률상 원인 ○
경리업무 담당자가 횡령 은폐 목적으로 권한 없이 회사 명의로 대출계약을 체결하여 대출금을 편취한 후 회사 또는 거래처 계좌에 송금한 경우, 송금 당시 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 회사가 얻은 금전취득 또는 채무소멸의 이익은 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다.
2006다53733
계보
판례의 흐름
선고 순2008
2006다53733
편취 대출금으로
회사 채무 변제 사안
회사 채무 변제 사안
2025
2023다232526
명의 모용 대출 —
제126조 유추 요건
제126조 유추 요건
쟁점 ①·②
위조 대출계약의 효력과 제126조 표현대리
민법 제126조 · 제130조참고대법원 2025. 6. 5. 선고 2023다232526 판결[대여금] (대출은행이 대출명의자를 상대로 민법 제126조의 표현대리책임을 주장하는 사건)
[1] 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시적 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립한다. 그 외에 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는, 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고, 상대방으로서는 위 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 사정이 있는 경우에 한하여 민법 제126조의 표현대리 법리가 유추적용된다.
·제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술로 본인의 성명을 모용하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 모용자에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고 상대방이 모용자를 본인 자신으로 믿은 데 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 제126조가 유추적용된다고 하였다(대출은행이 대출명의자에게 표현대리책임을 물은 사안).
·문제집 해설은 이 판결을 「금융기관은 본인·대리권 확인에 고도의 주의의무를 지므로 조회·확인을 게을리하면 정당한 이유를 쉽게 인정할 수 없다」는 취지로 인용하나, 법제처 수록 요지에는 유추적용의 요건만 실려 있어 그 부분은 판결 이유의 취지로 이해한다.
→甲은 자금지출이라는 기본대리권이 있으나, 乙 회사 명의로 2억 원 대출계약을 체결할 권한은 없으므로 무권대리(제130조)다.
→B 은행이 乙 회사 본사나 대표이사에게 수권 여부를 조회·확인하지 않은 이상 정당한 이유가 없어 표현대리는 성립하지 않고, 대출약정에 기한 청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제126조 / [2] 민법 제126조 · 참조판례 [1] 2003. 12. 12. 선고 2001다29896 판결, 2014. 5. 29. 선고 2012다66303 판결
쟁점 ③
편취 대출금에 의한 회사 채무 변제와 부당이득
민법 제741조리딩대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733 판결[채무부존재확인·채권존재확인등]
[1] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인데, 채무자가 피해자로부터 편취한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 그 금전이 편취된 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 상당하며, 이와 같은 법리는 채무자가 편취한 금원을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 직접 사용하지 아니하고 자신의 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제하는 데 사용한 경우에도 마찬가지이다. [2] 경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 은폐할 목적으로 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 체결하여 그 대출금을 편취한 후 이를 회사 또는 그 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌에 송금하여 횡령금 상당액을 변제한 경우, 위 송금 당시 이러한 사정에 대하여 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 위 회사가 금전취득 또는 채무소멸의 이익을 얻은 것은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 한 사례.
·채무자가 피해자로부터 편취한 금전을 채권자에 대한 채무변제에 사용한 경우 채권자에게 악의·중과실이 없는 한 법률상 원인이 있고, 채권자의 다른 채권자에게 대신 변제한 경우에도 같다고 하였다.
·경리업무 담당자가 회사자금 횡령을 은폐할 목적으로 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 체결하여 대출금을 편취한 후 회사 또는 거래처의 예금계좌에 송금하여 횡령금 상당액을 변제한 사안에서, 송금 당시 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 회사가 금전취득 또는 채무소멸의 이익을 얻은 것은 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 보았다.
→편취 대출금 2억 원이 丁에게 변제되어 乙 회사의 물품대금채무가 소멸하였으므로 乙 회사의 이득과 B 은행의 손실 사이에 인과관계는 인정된다.
→그러나 乙 회사가 편취금임을 알았거나 중과실로 알지 못하였다는 점을 B 은행이 증명하지 못하므로 법률상 원인이 있고, 부당이득반환청구도 기각된다.
→판결의 [2] 사안이 사안과 같은 구조(회사 명의 대출 편취 → 거래처 변제)이므로 답안에서 사건번호와 함께 인용한다.
참조조문 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제741조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003다49726 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
명의 모용형은 대리행위의 표시가 없어 제126조를 직접 적용하지 못하고 유추한다. 기본대리권과 정당한 이유 두 요건을 나누어 쓰고, 금융기관의 확인 의무를 정당한 이유 판단에 넣는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제7회(2018) 민사법 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
횡령금의 계좌 송금·즉시 반환과 부당이득(실질적 이득 귀속 부정), 횡령금에 의한 채무변제 수령자의 부당이득(악의·중과실 기준)
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