1

2

해제

최고 불요

원상회복

3억 + 연 5%

손해배상

예정액 1억

초과분

청구 ✕

위약금 약정이 있는 이상 실손해 항목은 예정액에 흡수된다.

2020. 5. 1.

매매 · 계약금 1억 원 지급 — 위약금 약정 예정

2020. 6. 1.

2020. 7. 1.

乙이 丙에게 매도 · 이전등기 → 이행불능(귀책) 불능

설문 2

「쌍방의 채무불이행 시 계약금은 위약금」이라고 약정했다. 제398조 ④의 추정을 작동시키는 문구다. 위약벌로 볼 특별한 사정이 없으므로 손해배상액의 예정이다.

제2매매 대금을 「12억 원」으로 두어 시가 상승 2억 원을 보이게 했다. 예정액 1억 원보다 큰 실손해가 있음을 드러내, 초과분 청구 가부를 답하게 하는 장치다.

중개수수료와 인테리어 공사계약금을 각 1,000만 원씩 넣었다. 신뢰이익 비용도 예정액에 흡수된다는 점을 확인시키는 재료다. 성질을 따질 필요 없이 흡수된다.

잔금 7억 원은 「미지급」 상태로 두었다. 원상회복 대상이 3억 원뿐임을 분명히 한다. 이자의 기산일도 각 지급일로 나뉜다.

배점이 10점이다. 최고 없는 해제 2점, 원상회복 3억 원과 이자 3점, 예정액 1억 원과 초과분 부정·감액 부정 5점으로 배분한다.

쟁점 ③ · 예정

예정액에는 통상·특별손해가 모두 포함, 초과분 별도 청구 ✕

계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다.

92다41719

쟁점 ② · 이자

원상회복 금전의 이자는 받은 날부터 · 부당이득반환의 성질

계약해제 시 반환할 금전에 가산하는 이자는 원상회복의 범위에 속하는 부당이득반환의 성질을 가지며 이행지체로 인한 지연손해금이 아니므로, 약정이율이 있으면 약정이율, 없으면 법정이율이 적용된다.

2000다9123 · 2011다50509

부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권명의를 이전하여 준 경우에는 특별한 사정이 없는한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있다 할 것이다.

참조조문 민법 제390조

법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다.

참조조문 민법 제536조, 제548조 제2항 · 참조판례 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다28892 판결

[1] 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무가 있고, 이 경우 반환할 금전에는 받은 날로부터 이자를 가산하여 지급하여야 한다. 여기서 가산되는 이자는 원상회복의 범위에 속하는 것으로서 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다. 따라서 당사자 사이에 그 이자에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되고 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다. 반면 원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대해서는 부당이득반환의무로서의 이자가 아니라 반환채무에 대한 지연손해금이 발생하게 되므로 거기에는 지연손해금률이 적용되어야 한다. 그 지연손해금률에 관하여도 당사자 사이에 별도의 약정이 있으면 그에 따라야 할 것이고, 설사 그것이 법정이율보다 낮다 하더라도 마찬가지이다. [2] 계약해제 시 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이행지체로 인한 지연손해금도 그 약정이율에 의하기로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 다만 그 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 약정이율에 의하지 아니하고 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 계약해제로 인한 원상회복 시 반환할 금전에 받은 날로부터 가산할 이자의 지급의무를 면제하는 약정이 있는 때에도 그 금전반환의무가 이행지체 상태에 빠진 경우에는 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있는 점과 비교해 볼 때 그렇게 보는 것이 논리와 형평의 원리에 맞기 때문이다. [3]소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’라고 한 부분은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 그러나 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존부와 범위를 다툰 것은 상당하다고 볼 수 없다.

참조조문 [1]민법 제387조,제397조 제1항,제548조 / [2]민법 제387조,제397조 제1항,제548조 / [3]소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항 · 참조판례 [1]대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26797 판결,대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결 / [2]대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다85342 판결 / [3]대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결,대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결,대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결

가. 민법 제398조에서 손해배상액의 예정에 관하여 규정한 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 제2항에 규정된 손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 나. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다. 다. 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다.

참조조문 민법 제398조 · 참조판례 가.나. 대법원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결 / 나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22190 판결, 1992.11.24. 선고 92다22350 판결, 1993.1.15. 선고 92다36212 판결 / 다. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2375,2376 판결

[1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는바, 당사자 사이의 도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다. [2] 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제105조, 제398조 제1항, 제4항 / [2] 민법 제398조 제1항, 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다21932 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 97다24009 판결 / [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결, 대법원 1997. 6. 10. 선고 95다37094 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결

[1] 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다. [2] 기업인수를 위한 주식 매매와 관련하여 매수인들을 대리한 甲 주식회사와 매도인들을 대리한 乙 은행이 양해각서를 체결하면서 ‘매수인들의 책임 있는 사유로 양해각서가 해제되는 경우 매수인들이 기납부한 이행보증금 및 그 발생이자는 위약벌로 매도인들에게 귀속된다’는 조항을 둔 사안에서, 위 조항을 양해각서의 다른 조항들과 함께 살펴보면 매수인들의 귀책사유로 양해각서가 해제됨으로써 발생하게 될 모든 금전적인 문제를 오로지 이행보증금의 몰취로 해결하고 기타의 손해배상이나 원상회복청구는 명시적으로 배제하여 매도인들에게 손해가 발생하더라도 매도인들은 이에 대한 손해배상청구를 할 수 없도록 한 것인 점, 당사자들이 진정으로 의도하였던 바는 이행보증금을 통하여 최종계약 체결을 강제하는 한편 향후 발생할 수 있는 손해배상의 문제도 함께 해결하고자 하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제105조, 제398조 제4항 / [2] 민법 제105조, 제398조 제4항 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다9034 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다3115 판결