제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 5 소장심사와 무변론판결
5-10. 사례 : 〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
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설문 2 (1-2)
설문 2 (1-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 설문은 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
2층 X 건물의 공유와 분할청구
두 설문에 공통○甲과 乙 법인은 2층으로 된 X 건물을 2분의 1 지분씩 공동 소유하고 있다.
○甲은 건물을 매각해 그 자금으로 다른 사업을 하려 하나, 자금사정이 좋은 乙 법인은 시장상황 호전을 기다리며 매각에 반대한다.
○이에 甲은 乙 법인을 상대로 X 건물 분할청구의 소를 제기하였다.
※ 각 설문은 독립적임 — 사례집 수록문 표기
제1문의 3
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상10점설문 1 · 대표자 표시의 오기와 소장각하명령
甲이 제출한 소장에는 乙 법인의 대표로 A가 기재되어 있으나, 막상 소장에 첨부된 乙 법인의 등기부 등본에는 B가 대표자로 등재되어 있다. 이에 재판장은 甲에게 소장을 보정하도록 명하였다. 이후 재판장은 보정명령으로 정해진 기간이 지났음에도 甲이 보정하지 않으므로 소장을 각하하였다. 이러한 재판장의 소장각하명령은 적절한가?
2
10점설문 2 · 청구취지와 다른 분할방법
위 소송을 심리한 법원은 매각분할을 구하는 甲의 청구취지와 1층 확보를 원하는 乙 법인의 요구를 고려하여, 乙 법인은 1층 전부의 소유권을 취득하고 2층 전부의 소유권은 甲에게 부여하되, 乙 법인이 甲에게 각 층의 가치 차액에 상당하는 5억 원을 배상하는 것이 합리적이라고 판단하고 있다. 법원은 위와 같은 분할판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 1 형식적 형성의 소에 1-2로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사권의 한계 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
소장 → 보정명령 → 각하명령의 흐름
설문 1의 경로사건의 진행위법한 소장각하명령소장심사의 대상 판단올바른 처리(보정명령 → 불보정 시 판결로 소각하)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 제소
甲이 乙 법인을 상대로 X 건물 분할청구의 소 제기→ 소장에 乙 법인의 대표자로 A를 적었다 — 대표자 표시는 있다
② 대조
첨부된 법인 등기부 등본에는 B가 대표자로 등재→ 표시가 아예 없는 「누락」이 아니라 표시는 있으나 내용이 틀린 「오기」다
③ 보정명령
재판장이 甲에게 소장 보정을 명함→ 소장심사의 대상은 필요적 기재사항의 형식적 구비와 인지·송달 가능 여부에 한정된다
④ 각하명령
기간 도과 후 재판장이 소장을 각하 설문 1→ 대표자 표시가 있는 이상 오기를 이유로 소장을 각하할 수 없다 — 대표권의 흠은 보정을 명하고, 보정되지 않을 때 판결로 소를 각하한다
3
설문 1의 쟁점 구조
재판장의 소장각하명령은 적절한가 10점
쟁점 ①소장심사의 대상은 어디까지인가
전제 사실재판장은 필요적 기재사항 위배 · 인지 미첩부만 보정을 명하고 불보정 시 각하(제254조 ①·②)
전제 사실소장부본을 송달할 수 없는 경우도 같다(제255조 ②)
물음대표자 표시의 잘못도 심사 대상인가→ 소장심사권은 형식적 흠결을 간이하게 걸러내는 권한이어서 그 대상은 형식적 사항에 엄격히 한정된다
쟁점 ②표시의 누락과 표시의 오기
전제 사실소장에 乙 법인의 대표자로 A가 표시되어 있다
전제 사실등기부상 B와 다르더라도 누락이 아니다
물음이 사건 소장각하명령은 적법한가→ 대표자 표시가 있는 이상 잘못이 있더라도 보정명령 불응을 이유로 소장을 각하할 수 없다(2013마1273) → 소장심사권을 일탈하여 위법하다
쟁점 ③대표권 흠결의 처리
전제 사실실제로 대표권이 있는지는 본안 절차에서 심리하는 소송요건 문제
전제 사실법인의 대표자에게는 법정대리에 관한 규정 준용(제64조) → 기간을 정한 보정명령(제59조 전단)
물음법원은 어떻게 처리하여야 하는가→ 적법한 대표자를 확인하여 대표권의 흠을 보정하도록 명하고, 보정되지 않으면 수소법원이 판결로 소를 각하한다. 불복방법도 즉시항고(제254조 ③)가 아닌 항소로 갈린다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소장에 대표자 A가 「기재되어」 있게 했다. 누락인지 오기인지가 결론을 가른다. 누락이었다면 소장각하명령이 가능했다.
b
오기를 「소장에 첨부된 등기부 등본」으로 드러나게 했다. 심사 단계에서 쉽게 발견된다는 사정과 그것이 심사 대상인지는 별개의 문제다.
c
보정명령 → 기간 도과 → 각하명령을 모두 거치게 했다. 절차를 제대로 밟았는지가 아니라 소장심사권의 범위 자체를 묻는 구조다.
d
피고를 「乙 법인」으로 설정했다. 법인의 대표자는 법정대리인에 준하므로(제64조) 대표권 흠결은 소송요건의 문제로 넘어간다.
e
배점이 10점이다. 소장심사 대상의 한정, 2013마1273의 판시, 보정명령 → 불보정 시 판결에 의한 각하라는 올바른 처리를 세 단락으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소장심사권의 한계 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
소장심사의 대상이 형식적 사항에 한정된다는 점과, 대표자 표시의 오기는 판결로만 소각하할 수 있다는 판례가 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 심사 대상
소장심사는 형식적 사항에 한정된다
재판장은 소장이 제249조 제1항의 필요적 기재사항에 어긋나거나 인지를 붙이지 않은 경우, 그리고 소장부본을 송달할 수 없는 경우에만 보정을 명하고, 보정하지 않으면 명령으로 소장을 각하한다.
제254조 ①·② · 제255조 ②
쟁점 ② · 표시의 오기
대표자 표시가 있으면 소장각하 불가
소장에 일응 대표자의 표시가 되어 있는 이상 그 표시에 잘못이 있더라도 정정 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 소장을 각하하는 것은 허용되지 않는다.
2013마1273
쟁점 ③ · 처리
대표권의 흠은 보정명령 → 판결로 소각하
대표권의 존부는 직권조사사항인 소송요건이므로 법원은 기간을 정하여 흠을 보정하도록 명하고, 보정되지 않으면 수소법원이 판결로 소를 각하한다. 재판의 주체와 형식이 달라 불복도 즉시항고가 아닌 항소로 한다.
제64조 · 제59조 전단 · 2013마1273
쟁점 ①~③
대표자 표시의 오기와 소장각하명령
민사소송법 제249조 ① · 제254조리딩대법원 2013. 9. 9.자 2013마1273 결정[소장각하명령에대한즉시항고]
[2] 민사소송법 제254조에 의한 재판장의 소장심사권은 소장이 같은 법 제249조 제1항의 규정에 어긋나거나 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였을 경우에 재판장이 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에 명령으로써 그 소장을 각하한다는 것일 뿐이므로, 소장에 일응 대표자의 표시가 되어 있는 이상 설령 그 표시에 잘못이 있다고 하더라도 이를 정정 표시하라는 보정명령을 하고 그에 대한 불응을 이유로 소장을 각하하는 것은 허용되지 아니한다. 이러한 경우에는 오로지 판결로써 소를 각하할 수 있을 뿐이다.
·[2] 재판장의 소장심사권은 제249조 제1항 위배와 인지 미첩부의 경우 보정을 명하고 불보정 시 명령으로 소장을 각하하는 것일 뿐이라고 하였다.
·[2] 소장에 일응 대표자의 표시가 되어 있는 이상 그 표시에 잘못이 있더라도 보정명령 불응을 이유로 소장을 각하할 수 없고, 오로지 판결로써 소를 각하할 수 있을 뿐이라고 밝혔다.
→乙 법인의 대표자로 A가 표시되어 있으므로 필요적 기재사항은 형식상 갖추어졌다. 등기부상 대표자 B와 다르다는 것은 「표시의 잘못」일 뿐 누락이 아니다.
→따라서 보정명령 불응을 이유로 한 재판장의 소장각하명령은 소장심사권의 범위를 벗어나 위법하다(부적절하다).
→대표자 표시가 아예 없었다면 필요적 기재사항 위배로 소장각하명령이 가능했다는 점과 대비해 두면 답안이 선명해진다.
→법원은 적법한 대표자를 확인하여 대표권의 흠을 보정하도록 명하고(제59조 전단·제64조), 보정한 뒤에도 흠이 남으면 판결로 甲의 소를 각하하여야 한다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [2] 인용([1]은 이사직 사임을 주장하는 이사와 회사 사이의 소에서 회사를 대표할 자에 관한 판시로 생략) · 참조조문 [2] 민사소송법 제254조
보충
소장각하명령과 소각하판결의 비교
같은 「각하」, 다른 재판 — 어디서 갈리는가
·주체 — 소장각하명령은 재판장 단독(제254조 ②), 소각하판결은 수소법원.
·시기·절차 — 소장각하명령은 소장부본 송달 전 심사 단계에서 재판장의 보정명령(제254조 ①)이 이행되지 않을 때, 소각하판결은 수소법원이 대표권의 흠을 보정하도록 명하였는데도(제59조 전단·제64조) 흠이 남을 때 한다.
·대상 — 소장각하명령은 필요적 기재사항 누락·인지 미첩부·송달불능이라는 형식적 흠, 소각하판결은 대표권 흠결 같은 소송요건의 흠.
·불복 — 소장각하명령에는 즉시항고(제254조 ③), 소각하판결에는 항소.
→결론: 대표자 표시가 있는 이상 그 오기는 소장각하명령의 사유가 아니므로 소장각하명령은 부적절하다. 법원은 대표권의 흠을 보정하도록 하고, 보정되지 않으면 판결로 소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
민사소송법 제254조재판장등의 소장심사권 ① 소장이 제249조제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다. ② 원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다. ③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법 제255조소장부본의 송달 ① 법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다. ② 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제59조소송능력 등의 흠에 대한 조치 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제254조의 보정명령·소장각하명령은 재판장의 권한이고, 제59조의 보정명령과 그 뒤의 소각하판결은 수소법원의 권한이다 — 설문 1은 이 두 경로를 혼동한 사안이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제3차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1 (5-10)
대표자 표시의 오기가 소장각하명령의 사유인지 여부와 그 명령의 적부
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