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설문 2 (2-4)
설문 2 (2-4)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제60회(2023) 제2문〕
제2문의 공통 사실관계와 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
공통 사실관계
종중의 차임상당 손해배상청구
두 설문에 공통○甲종중은 乙의 불법행위로 甲종중 소유 X토지에 관한 甲종중의 사용·수익권이 방해되어 재산상 손해가 발생하였다는 이유로 차임상당 손해배상액의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’)를 제기하였다.
※ 다음 각 물음은 독립적임 — 사례집 수록문 표기
제2문
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상10점설문 1 · 대표자 정정·추인과 항소심의 소각하
甲종중은 2020. 8. 17. 이 사건 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를 누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 대표자를 A로 기재한 서면을 제출하였다. 그러나 소제기 당시 甲종중의 대표자는 A가 아니라 B이었다. 甲종중은 2022. 10. 19. 항소심법원에 대표자를 A에서 B로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 A의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장하였다. 甲종중과 乙 모두 항소심에 이르기까지 B의 대표자 지위를 다툰 적이 없고, 주장·증명도 하지 않았다. 항소심법원은 B에게 적법한 대표권이 있는지 의심할만한 사정이 있음에도 당사자표시정정신청서 제출 당시 B에게 추인할 대표권이 있었다고 볼 증거가 부족하고 신청만으로 추인을 인정하기도 어렵다는 이유로, 이 사건 소가 대표권 없는 사람에 의하여 제기된 것으로 보아 부적법하다고 하여 소각하 판결을 선고하였다. 이와 같은 항소심법원의 판단에 잘못이 없는지를 그 논거와 함께 설명하시오.
2
10점설문 2 · 상고심의 추인 참작과 판결의 형태
제1심법원은 청구기각판결을 하였고, 甲종중이 항소하였다. 항소심법원은 甲종중이 제출한 증거들만으로는 甲종중이 X토지를 현실적으로 사용·수익하여 왔다거나, 甲종중이 주장하는 乙의 불법행위로 X토지에 관한 甲종중의 사용·수익권이 방해받아 재산상 손해가 실제로 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그럼에도 항소심법원은 청구를 기각하지 않고 이 사건 소가 甲종중의 종중총회결의 없이 제기되었음을 이유로 부적법하다고 보아 각하하였다. 이에 대하여 甲종중만 상고하였다. 甲종중은 항소심변론종결 이후 상고심에 이르기까지 “甲종중이 종중원들의 소재 파악을 위한 가능한 노력을 기울인 끝에 국내 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원들에게 개별적으로 소집통지를 한 후 2023. 3. 24. 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 A나 B가 甲종중의 대표자로서 기존에 이 사건 소에 관하여 한 소송행위를 추인하기로 결의하였다.”라는 취지로 주장하면서 이에 부합하는 참고자료를 제출하였다. 이러한 경우 상고심법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-4로 실려 있습니다.
출처: 제60회 변리사 제2차시험(2023) 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대표권의 직권조사와 지적의무 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제60회(2023) 제2문〕 - 설문 1.
1
대표자 표시 → 정정·추인 → 항소심 각하
항소심 판결 시점사건의 진행적법한 대표자의 정정·추인지적 없는 소각하 → 위법생략된 지적 · 외면한 추인
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2020. 8. 17.
甲종중 제소 — 소장에 대표자 표시 누락→ 제1심의 석명준비명령에 따라 대표자를 A로 기재한 서면을 제출했다
제소 당시
실제 대표자는 A가 아니라 B→ A는 대표권 없는 자이므로 A 명의의 소송행위는 흠 있는 소송행위다 — 보정된 대표자의 추인으로 치유될 수 있다(제60조·제64조)
항소심까지
甲종중·乙 모두 B의 대표자 지위를 다툰 적이 없음→ 대표권은 변론에서 한 번도 쟁점이 된 적이 없다 = 당사자가 간과한 법률상 사항(제136조 ④)
2022. 10. 19.
A → B 당사자표시정정신청 + A의 기존 소송행위 추인 주장→ 적법한 대표자가 스스로 정정을 신청하고 소송을 수행한 사실 자체가 묵시적 추인의 징표다
항소심 판결
증거 부족·신청만으로 추인 불인정 → 소각하 설문 1→ 지적·석명 없는 각하는 예상외의 재판(불의의 타격)이고, 추인을 부정한 것은 법리오해다
3
설문 1의 쟁점 구조
항소심법원의 판단에 잘못이 없는가 10점
쟁점 ①대표권의 직권조사
전제 사실비법인사단 대표자의 대표권은 소송요건 · 직권조사사항
전제 사실자료상 의심할 사정이 엿보이면 상대방이 다투지 않더라도 심리·조사할 의무(2023다313241)
물음항소심이 대표권을 문제 삼을 수 있는가→ 있다. 다만 직권조사사항이라는 사정만으로 아무런 지적 없이 곧바로 소를 각하할 수 있는 것은 아니다 — 방식이 문제다
쟁점 ②간과된 사항의 지적의무
전제 사실당사자가 간과한 법률상 사항은 의견진술의 기회를 주어야 한다(제136조 ④)
전제 사실쟁점이 된 적 없는 소송요건을 증명 부족으로 처리하려면 지적·석명이 선행되어야 한다
물음지적 없이 한 소각하는→ 당사자가 예상하지 못한 재판으로 불의의 타격을 주는 것이어서 지적의무·석명의무 위반으로 위법하다(2011다80449와 같은 구조)
쟁점 ③B의 추인이 있는가
전제 사실자격 없는 자의 소송행위도 사후 자격을 갖춘 대표자가 추인하면 소급하여 유효(96다25227)
전제 사실추인은 묵시적으로도, 상고심에서도 할 수 있고 별도의 서면이나 명시적 의사표시가 필요하지 않다
물음「신청만으로 추인을 인정하기 어렵다」는 판단은→ B가 스스로 당사자표시정정을 신청하고 소송을 수행하며 추인의 뜻을 밝힌 이상 추인이 있다. 이를 부정한 것은 추인에 관한 법리오해다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소장에 대표자 표시를 「누락」했다가 석명준비명령으로 A를 기재하게 했다. 누락은 형식상 보정되었지만, 잘못된 사람을 적은 흠(대표권 흠결)이 남도록 설계했다.
b
甲종중과 乙 「모두」 B의 지위를 다투지 않았다고 적었다. 대표권이 당사자가 간과한 법률상 사항이라는 점을 드러내 제136조 제4항의 지적의무로 연결하는 장치다.
c
B가 「스스로」 정정을 신청하며 추인 취지를 밝혔다. 명시적 추인 서면이 없어도 묵시적 추인이 인정되는 전형적 징표다.
d
항소심이 「증거 부족」과 「신청만으로는 부족」을 이유로 들었다. 두 이유가 각각 석명의무 위반과 추인 법리오해에 대응한다 — 두 축으로 나누어 논증하라는 신호다.
e
배점이 10점이다. 직권조사와 그 한계(지적의무), 추인의 요건과 방식의 두 단락으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대표권의 직권조사와 지적의무 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제60회(2023) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
보정된 대표자의 추인에 소급효를 인정한 판례, 대표권의 직권조사·심리의무 판례, 그리고 다투지 않은 소송요건을 직권으로 각하할 때의 지적의무 판례가 세 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 직권조사
의심 사정이 있으면 심리·조사할 의무
비법인사단 대표자의 대표권은 소송요건으로서 직권조사사항이고, 제출된 자료에서 의심할 사정이 엿보이면 상대방이 다투지 않더라도 심리·조사하여야 한다.
제52조 · 제64조 · 2023다313241
쟁점 ② · 지적의무
지적 없는 직권 각하는 불의의 타격
당사자가 쟁점으로 삼지 않은 소송요건을 직권으로 문제 삼아 소를 각하하려면 그 법률적 관점에 대하여 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 그렇지 않은 각하는 석명의무 위반이다.
제136조 ④ · 2011다80449
쟁점 ③ · 추인
적법한 대표자의 추인 → 소급하여 유효
적법한 대표자 자격이 없는 자가 한 소송행위는 뒤에 자격을 적법하게 취득한 대표자가 추인하면 행위 시로 소급하여 효력을 가지고, 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
제60조 · 제64조 · 96다25227
쟁점 ①~③
직권조사·지적의무·추인
민사소송법 제136조 ④ · 제60조 · 제64조리딩대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결[소유권이전등기]
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
·적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단 대표자의 소송행위는 뒤에 자격을 적법하게 취득한 대표자가 추인하면 행위 시로 소급하여 효력을 가지고, 그 추인은 상고심에서도 할 수 있다고 하였다.
→A가 한 소송행위는 대표권 없는 자의 행위이지만, 제소 당시부터 적법한 대표자였던 B가 이를 추인하면 소 제기 시로 소급하여 유효해진다.
→추인에는 별도의 서면이나 명시적 의사표시가 요구되지 않는다. B가 스스로 당사자표시정정을 신청하고 그 뒤 소송을 수행하며 A의 기존 소송행위를 추인하는 취지를 밝힌 이상 추인이 있다(원문 해설).
→따라서 「신청만으로 추인을 인정하기 어렵다」며 소를 각하한 항소심 판단은 추인에 관한 법리를 오해한 것이다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용 · 참조조문 민사소송법 제48조, 제56조, 제60조(구법) · 참조판례 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결, 대법원 1985. 1. 22. 선고 81다397 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 94누13343 판결
동지대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결[관리인지위부존재확인]
[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.
·[1] 비법인사단 대표자의 대표권은 소송요건으로서 직권조사사항이고, 직권탐지 의무는 없어도 제출된 자료상 의심할 사정이 엿보이면 상대방이 다투지 않더라도 심리·조사할 의무가 있다고 하였다.
→甲종중과 乙이 B의 지위를 다투지 않았더라도 항소심은 대표권을 직권으로 조사할 수 있다. 여기까지는 항소심의 태도에 문제가 없다.
→문제는 그 방식이다. 심리·조사의 의무는 당사자에게 의견진술과 증명의 기회를 주는 방식으로 이행되어야 하고, 곧바로 증명 부족을 이유로 각하하는 것까지 허용하는 것은 아니다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1] 인용([2] 직무집행정지가처분과 보정명령에 관한 판시는 사례 2-5에서 인용) · 참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결
동지대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결[낙찰자지위확인등] · 다른 사안(부제소 합의) · 같은 구조
[3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.
·[3] 당사자들이 쟁점으로 삼아 다투지 않는데도 법원이 직권으로 소가 부적법하다고 판단하려면 그 법률적 관점에 대하여 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 그렇게 하지 않은 직권 각하는 예상외의 재판으로 불의의 타격을 가하는 석명의무 위반이라고 하였다.
→부제소 합의에 관한 판결이지만, 「당사자가 다투지 않은 소송요건을 법원이 직권으로 문제 삼아 각하하는 경우」라는 구조가 이 사건과 같다.
→B의 대표권은 항소심까지 한 번도 쟁점이 된 적이 없으므로, 항소심은 제136조 제4항에 따라 그 점을 지적하여 의견진술과 증명의 기회를 주었어야 한다. 이를 생략한 채 증명 부족으로 각하한 것은 위법하다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [3] 인용([1] 합유재산 보존행위, [2] 부제소 합의의 직권조사는 생략) · 참조조문 [3] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 · 참조판례 [3] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결
보충
직권조사사항의 두 얼굴
직권으로 조사한다 ≠ 지적 없이 각하해도 된다
·조사의 개시 — 대표권은 직권조사사항이므로 당사자가 다투지 않아도 법원이 스스로 문제 삼을 수 있다.
·자료의 수집 — 직권탐지사항은 아니므로 법원이 증거를 대신 수집할 의무는 없다. 기록에 드러난 자료의 범위에서 판단한다.
·절차적 참여 — 그러나 그 판단이 당사자가 예상하지 못한 것이라면 의견진술의 기회를 주어야 한다(제136조 ④). 이를 생략하면 불의의 타격이다.
·치유 가능성 — 대표권의 흠은 보정·추인으로 치유될 수 있다(제59조·제60조). 이 사건에서는 이미 B의 추인이 있었다.
→결론: 항소심의 소각하 판단은 간과된 법률상 사항에 대한 지적·석명 없이 증명 부족으로 각하한 석명의무 위반과, B의 정정신청·소송수행에 담긴 추인을 부정한 법리오해의 잘못이 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제136조석명권(釋明權)ㆍ구문권(求問權) 등 ① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다. … ④ 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제59조소송능력 등의 흠에 대한 조치 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제136조는 ②·③ 생략). 대표권의 흠은 제64조를 거쳐 제59조(보정명령)·제60조(추인)의 대상이 되므로, 법원은 곧바로 각하하기보다 보정의 기회를 주어야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며(2023다313241은 [1], 2011다80449는 [3]만 발췌), 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다. 원문 해설은 설문 1에 판례를 직접 적시하지 않았으므로, 원문 해설의 법리(❶ 직권조사 ❷ 지적의무 ❸ 추인)에 대응하는 수록 판례를 같은 책의 다른 해설에서 인용된 것 중에서 골라 실었다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제60회(2023) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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