甲종중은 2020. 8. 17. 이 사건 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를 누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 대표자를 A로 기재한 서면을 제출하였다. 그러나 소제기 당시 甲종중의 대표자는 A가 아니라 B이었다. 甲종중은 2022. 10. 19. 항소심법원에 대표자를 A에서 B로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 A의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장하였다. 甲종중과 乙 모두 항소심에 이르기까지 B의 대표자 지위를 다툰 적이 없고, 주장·증명도 하지 않았다. 항소심법원은 B에게 적법한 대표권이 있는지 의심할만한 사정이 있음에도 당사자표시정정신청서 제출 당시 B에게 추인할 대표권이 있었다고 볼 증거가 부족하고 신청만으로 추인을 인정하기도 어렵다는 이유로, 이 사건 소가 대표권 없는 사람에 의하여 제기된 것으로 보아 부적법하다고 하여 소각하 판결을 선고하였다. 이와 같은 항소심법원의 판단에 잘못이 없는지를 그 논거와 함께 설명하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-3으로 실려 있습니다.

제1심법원은 청구기각판결을 하였고, 甲종중이 항소하였다. 항소심법원은 甲종중이 제출한 증거들만으로는 甲종중이 X토지를 현실적으로 사용·수익하여 왔다거나, 甲종중이 주장하는 乙의 불법행위로 X토지에 관한 甲종중의 사용·수익권이 방해받아 재산상 손해가 실제로 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그럼에도 항소심법원은 청구를 기각하지 않고 이 사건 소가 甲종중의 종중총회결의 없이 제기되었음을 이유로 부적법하다고 보아 각하하였다. 이에 대하여 甲종중만 상고하였다. 甲종중은 항소심변론종결 이후 상고심에 이르기까지 “甲종중이 종중원들의 소재 파악을 위한 가능한 노력을 기울인 끝에 국내 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원들에게 개별적으로 소집통지를 한 후 2023. 3. 24. 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 A나 B가 甲종중의 대표자로서 기존에 이 사건 소에 관하여 한 소송행위를 추인하기로 결의하였다.”라는 취지로 주장하면서 이에 부합하는 참고자료를 제출하였다. 이러한 경우 상고심법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지를 그 논거와 함께 설명하시오.

쟁점 ①결의 흠결은 추인으로 치유되는가

쟁점 ②상고심이 새 자료를 참작할 수 있는가

쟁점 ③상고심은 어떤 판결을 하는가