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설문 2 (2-10)
설문 2 (2-10)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕
제4문의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
원인무효 등기에 대한 대위 말소청구
두 설문에 공통○X토지는 甲 소유인데 乙이 甲으로부터 이를 매수하는 계약을 체결하였다.
○X토지 등기부에는 甲 명의 소유권이전등기 다음에 丙 명의 이전등기가 경료되어 있는데, 이는 丙이 등기서류를 위조해 마친 원인무효 등기이다.
○乙은 甲과 의논해 토지관할이 있는 서울중앙지방법원에 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 甲을 대위해 丙 상대 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였다.
(다음 각 설문은 독립적임) — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 1
상고심에서 제출된 합의해제 주장
설문 1 (10점)○乙이 원고로서 소송을 수행하여 제1심에서 승소판결을 받고 丙이 항소하였으나 항소기각판결이 선고되었다.
○丙은 상고한다는 뜻만을 기재한 상고장을 제출하여 소송이 상고심에 계속되었으나, 그 뒤에는 서면을 제출하지 않고 있었다.
○그 후 丙은 상고법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날부터 29일째 되는 날에 ‘상고이유서’라는 제목을 단 서면에서 “이 사건 상고가 제기된 후에 甲과 乙 사이의 매매계약이 합의해제되었으므로 원고 청구는 기각되어야 한다”고 주장하고 그 서면과 함께 증거로 공증인가 법무법인에서 인증된 甲·乙 사이의 합의해제약정서를 제출하였다.
○이에 대하여 乙은 “상고심에서의 사실주장은 허용되지 아니하고, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서는 효력이 없다”는 취지의 답변서를 제출하였다.
추가적 사실관계 2
공동수계 후 1인만의 항소
설문 2 (10점)○乙이 제1심에서 소송을 수행하던 중 사망하였고 乙의 상속인으로는 두 아들 A와 B가 있었다.
○A, B는 甲과 의논한 다음, 乙의 소송을 수계하여 공동원고로서 소송을 수행하였다.
○A, B는 제1심에서 원고 패소판결을 받자 A는 항소하였으나 B는 항소하지 않았다.
○항소심 법원은, A와 丙 사이에서만 절차를 진행하여 A의 항소를 기각하였다.
제4문
문 제
배점 합계 20점1
검토 대상10점설문 1 · 상고심 계속 중 피보전채권의 소멸
대법원이 합의해제에 관한 丙의 주장이 사실이라는 심증을 갖게 된 경우 어떤 판결을 선고하여야 하는지 설명하시오.
2
10점설문 2 · 1인만 항소한 공동수계인과 일부판결
항소심판결은 정당한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-10으로 실려 있습니다.
출처: 2015년도 제52회 변리사 제2차시험 민사소송법 제4문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피보전채권과 상고심의 직권조사 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
상고심 계속 중乙의 대위소송(제3자 소송담당)권리의 연쇄 · 판단의 흐름피보전채권의 소멸과 그 참작
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 매매
甲·乙이 X토지 매매계약→ 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권 = 대위소송의 피보전채권
② 위조등기
丙이 등기서류를 위조해 이전등기→ 원인무효 → 甲에게 丙 명의 등기의 말소청구권(피대위권리)
③ 대위제소
乙이 甲을 대위해 丙 상대 말소청구→ 피보전채권의 존부는 원고적격을 좌우하는 소송요건 · 직권조사사항
④ 1·2심
乙 승소 → 丙 항소 → 항소기각→ 사실심 변론종결 당시에는 소송요건이 갖추어져 있었다
⑤ 상고
丙이 상고이유 없이 상고장만 제출→ 제427조의 상고이유서 제출기간(통지 후 20일)이 문제된다
⑥ 합의해제
상고 제기 후 甲·乙 매매계약 합의해제→ 사실심 변론종결 후 피보전채권이 소멸 — 소송요건이 흠결되는 사정
⑦ 29일째
丙이 ‘상고이유서’와 인증된 합의해제약정서 제출 설문 1→ 기간은 도과했으나 소송요건에 관한 주장·자료이므로 기간의 제약을 받지 않는다
⑧ 답변서
乙: 상고심 사실주장 불허 · 기간 도과 후 서면은 무효→ 직권조사사항에는 제431조~제433조가 적용되지 않는다(제434조) — 두 주장 모두 배척
3
설문의 쟁점 구조
대법원은 어떤 판결을 선고하여야 하는가 10점
쟁점 ①합의해제는 무엇의 문제인가
전제 사실피보전채권의 존부는 대위채권자의 원고적격을 좌우하는 소송요건
전제 사실본안이 아니므로 흠결의 효과는 청구기각이 아니라 소 각하
물음甲·乙 매매가 합의해제되면→ 乙의 이전등기청구권이 소멸하여 乙은 甲의 권리를 행사할 당사자적격을 잃고, 소는 부적법해진다(91다10008)
쟁점 ②기간 도과 후 제출과 상고심의 사실 참작
전제 사실제427조 20일을 넘기면 제429조 본문에 따라 상고기각이 원칙
전제 사실그러나 직권으로 조사하여야 할 사유가 있으면 예외(제429조 단서) · 제434조
물음乙의 답변은 타당한가→ 소송요건에 관한 주장·자료는 기간이 지나도 참작하고, 사실심 변론종결 후 흠결된 사정도 상고심이 참작한다(2018다222723)
쟁점 ③대법원은 어떤 판결을 하는가
전제 사실소송요건은 상고심 판결 선고 시까지 갖추어져야 한다
전제 사실소송요건이 흠결된 소에 본안판결을 한 원심은 유지될 수 없다
물음환송인가 자판인가→ 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분하므로 제437조 제1호에 따라 원심판결을 파기하고 스스로 소를 각하한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「상고한다는 뜻만」 기재한 상고장을 냈다. 상고이유서 제출 강제(제427조)를 전면에 세워 제429조 본문의 상고기각 함정을 판다.
b
제출일을 「29일째」로 정했다. 20일 도과를 계산하게 한 뒤, 직권조사사항이라는 단서로 빠져나오게 하는 구조다.
c
합의해제가 「상고가 제기된 후」에 있었다. 사실심 변론종결 후 발생한 소송요건 흠결 사정을 상고심이 참작하는지를 묻는다.
d
증거가 「공증인가 법무법인에서 인증된」 약정서다. 상고심에 새로 낸 서증이다. 직권조사사항에 관하여는 새 자료도 사실인정에 쓸 수 있다는 점을 짚게 한다.
e
乙의 답변서에 두 주장을 담았다. 사실심 전권(제432조)과 기간 도과(제429조)를 각각 제434조·제429조 단서로 배척해야 한다.
f
丙은 「원고 청구는 기각」을 구했다. 피보전채권 부존재는 본안이 아니라 원고적격의 문제다. 주문은 청구기각이 아니라 소 각하다.
g
배점이 10점이다. 피보전채권과 적격에 두세 줄, 기간 도과와 직권조사 예외에 서너 줄, 파기자판·각하에 두세 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피보전채권과 상고심의 직권조사 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕 - 설문 1. 리딩판례
피보전채권이 원고적격의 문제라는 법리와, 상고심이 직권조사사항에 관하여 기간 도과 후의 주장과 사실심 변론종결 후의 사정까지 참작한다는 법리가 두 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 적격
피보전채권이 없으면 원고적격이 없어 각하
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
91다10008 · 2009다3234 · 민법 제404조
쟁점 ② · 상고심의 참작
직권조사사항은 기간이 지나도 판단한다
당사자적격은 직권조사사항이어서 상고심에서 새로이 주장·증명할 수 있고, 사실심 변론종결 후 소송요건이 흠결되는 사정도 상고심이 참작할 수 있다. 직권조사사항이면 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었더라도 상고법원은 판단하여야 한다.
2018다222723 · 99다18725 · 제429조 단서 · 제434조
쟁점 ③ · 판결의 형태
환송하지 않고 파기자판으로 소 각하
상고심 계속 중 피보전채권이 인정되지 않게 되어 원고적격이 없어진 경우, 대법원이 직접 재판하기에 충분하면 제437조 제1호에 따라 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 소를 각하한다.
제437조 제1호 · 2018다222723
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다10008
피보전채권 없으면
대위소송 각하
대위소송 각하
2000
99다18725
직권조사사항은
기간 도과 후에도 판단
기간 도과 후에도 판단
2009
2009다3234
피보전채권의 존부
= 직권조사사항
= 직권조사사항
2015
2013다55300
제3채무자도 소멸을
주장할 수 있다
주장할 수 있다
2022
2018다222723
상고심 계속 중 소멸
→ 파기자판·각하
→ 파기자판·각하
쟁점 ①~③
피보전채권의 소멸과 파기자판
민법 제404조 · 민사소송법 제429조 · 제434조 · 제437조리딩대법원 2022. 4. 28. 선고 2018다222723 판결[추심금] · 판결 이유 인용
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).
당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심 변론종결 시까지 이에 관하여 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장·증명할 수 있으며(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 나아가 사실심 변론종결 후 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작할 수 있다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결 등 참조).
… 이 사건 채권자대위소송은 상고심 계속 중 대위에 의하여 보전될 채권자의 위와 같은 권리가 인정되지 않게 됨으로써 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 된 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하할 수밖에 없다. …
그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, …
당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심 변론종결 시까지 이에 관하여 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장·증명할 수 있으며(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 나아가 사실심 변론종결 후 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작할 수 있다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결 등 참조).
… 이 사건 채권자대위소송은 상고심 계속 중 대위에 의하여 보전될 채권자의 위와 같은 권리가 인정되지 않게 됨으로써 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 된 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하할 수밖에 없다. …
그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, …
·판시사항 [2] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 대위소송이 부적법하여 각하하여야 한다고 하였다.
·판시사항 [3] 당사자적격에 관한 사항은 직권조사사항이고 당사자가 상고심에서 새로이 주장·증명할 수 있으며, 사실심 변론종결 후 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작할 수 있다고 밝혔다.
·추심금 확정판결을 피보전채권으로 한 대위소송에서 상고심 계속 중 채무자에 대한 파산선고로 추심권이 소멸한 사안이다.
→丙의 서면은 통지 후 29일째 제출되어 제427조의 20일을 넘겼지만, 甲·乙 사이 매매의 합의해제는 乙의 피보전채권 = 원고적격에 관한 사유이므로 기간의 제약을 받지 않는다.
→합의해제가 상고 제기 후에 일어났더라도 사실심 변론종결 후의 소송요건 흠결 사정으로서 상고심이 참작한다. 인증된 합의해제약정서는 그 판단의 자료가 된다.
→대법원이 합의해제가 사실이라는 심증을 얻었다면 乙은 적격을 잃은 것이므로, 원심판결을 파기하고 제437조 제1호로 자판하여 소를 각하한다(제1심판결 취소).
판결요지 미제공(판시사항만 수록) — 국가법령정보센터 수록 판결 전문의 「관련 법리」·「판단」·「결론」 부분을 원문 그대로 발췌 · 참조조문 [2] 민법 제404조, 민사소송법 제51조 / [3] 민사소송법 제51조, 제134조, 제432조, 제434조
동지대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결[건물명도] · 판결요지 [3] 발췌
[3] 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다.
·직권조사사항이면 상고이유서 제출기간이 지난 뒤의 주장이라도 상고법원이 판단하여야 한다고 하였다.
→제척기간 사안이지만 논리는 같다. 피보전채권의 소멸도 직권조사사항이므로 29일째 제출된 丙의 주장을 대법원은 판단하여야 한다 — 乙의 「기간 도과 후 상고이유서는 효력이 없다」는 주장은 배척된다.
참조조문 [3] 민법 제564조, 민사소송법 제124조, 제401조, 제404조(모두 구법 조문)
동지대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결[소유권이전등기의말소등기절차이행등] · 판결요지 [1] 발췌
[1] 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다.
·제3채무자가 피보전채권의 무효·소멸 사실을 주장하여 다투는 것은 가능하고, 법원은 그 주장을 고려하여 직권으로 심리·판단하여야 한다고 하였다.
→丙은 제3채무자다. 甲·乙이 이미 합의해제하여 피보전채권이 소멸하였다는 사실을 주장하는 것은 甲의 항변권·형성권을 대신 행사하는 것이 아니므로 허용되고, 대법원은 이를 고려해 직권으로 판단한다.
참조조문 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결
동지대법원 1991. 6. 11. 선고 91다10008 판결[소유권이전등기]
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
·피보전채권의 부존재는 청구기각 사유가 아니라 각하 사유라는 판례의 기본 입장이다.
→丙이 「원고 청구는 기각되어야 한다」고 주장했더라도 대법원은 그 주장에 구속되지 않고 소 각하의 판결을 한다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제226조 · 참조판례 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결, 1990. 12. 11. 선고 88다카4727 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제427조상고이유서 제출 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다.
민사소송법 제429조상고이유서를 제출하지 아니함으로 말미암은 상고기각 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제432조사실심의 전권 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다.
민사소송법 제434조직권조사사항에 대한 예외 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항에 대하여는 제431조 내지 제433조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제437조파기자판 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다. 1. 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때 2. 사건이 법원의 권한에 속하지 아니한다 하여 판결을 파기하는 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제429조 단서와 제434조가 짝을 이루어, 직권조사사항에 관하여는 상고이유서 제출기간의 제약도, 사실심 확정사실의 기속력(제432조)도 풀린다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다. 2018다222723은 판결요지가 제공되지 않아(판시사항만 수록) 판결 전문의 해당 부분을 원문 그대로 발췌하였다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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