같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제52회(2015) 제4문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-1)
설문 1 (2-1)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕
제4문의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
원인무효 등기에 대한 대위 말소청구
두 설문에 공통○X토지는 甲 소유인데 乙이 甲으로부터 이를 매수하는 계약을 체결하였다.
○X토지 등기부에는 甲 명의 소유권이전등기 다음에 丙 명의 이전등기가 경료되어 있는데, 이는 丙이 등기서류를 위조해 마친 원인무효 등기이다.
○乙은 甲과 의논해 토지관할이 있는 서울중앙지방법원에 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 甲을 대위해 丙 상대 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였다.
(다음 각 설문은 독립적임) — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 1
상고심에서 제출된 합의해제 주장
설문 1 (10점)○乙이 원고로서 소송을 수행하여 제1심에서 승소판결을 받고 丙이 항소하였으나 항소기각판결이 선고되었다.
○丙은 상고한다는 뜻만을 기재한 상고장을 제출하여 소송이 상고심에 계속되었으나, 그 뒤에는 서면을 제출하지 않고 있었다.
○그 후 丙은 상고법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날부터 29일째 되는 날에 ‘상고이유서’라는 제목을 단 서면에서 “이 사건 상고가 제기된 후에 甲과 乙 사이의 매매계약이 합의해제되었으므로 원고 청구는 기각되어야 한다”고 주장하고 그 서면과 함께 증거로 공증인가 법무법인에서 인증된 甲·乙 사이의 합의해제약정서를 제출하였다.
○이에 대하여 乙은 “상고심에서의 사실주장은 허용되지 아니하고, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서는 효력이 없다”는 취지의 답변서를 제출하였다.
추가적 사실관계 2
공동수계 후 1인만의 항소
설문 2 (10점)○乙이 제1심에서 소송을 수행하던 중 사망하였고 乙의 상속인으로는 두 아들 A와 B가 있었다.
○A, B는 甲과 의논한 다음, 乙의 소송을 수계하여 공동원고로서 소송을 수행하였다.
○A, B는 제1심에서 원고 패소판결을 받자 A는 항소하였으나 B는 항소하지 않았다.
○항소심 법원은, A와 丙 사이에서만 절차를 진행하여 A의 항소를 기각하였다.
제4문
문 제
배점 합계 20점1
10점설문 1 · 상고심 계속 중 피보전채권의 소멸
대법원이 합의해제에 관한 丙의 주장이 사실이라는 심증을 갖게 된 경우 어떤 판결을 선고하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-1로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 1인만 항소한 공동수계인과 일부판결
항소심판결은 정당한지 설명하시오.
출처: 2015년도 제52회 변리사 제2차시험 민사소송법 제4문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 유사필수적 공동소송과 일부판결 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
항소심 판결 시점대위에 의한 말소청구상속·공동수계와 제1심A의 항소B 부분의 이심(상소불가분)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 대위제소
乙이 甲을 대위해 丙 상대 말소청구→ 甲과 의논해 제소 — 채무자가 대위제소 사실을 알았다
② 사망
제1심 계속 중 乙 사망 · 상속인 A·B→ 소송절차 중단(제233조 ①) → 상속인이 수계하여야 한다
③ 수계
A·B가 甲과 의논한 뒤 공동으로 수계→ 공동수계만으로 필수적 공동소송이 되는 것이 아니라, 甲이 제소 사실을 알아 판결효가 확장되는 것이 근거(91다23486)
④ 제1심
원고 A·B 전부 패소→ 합일확정이 요구되는 유사필수적 공동소송이다
⑤ 항소
A만 항소, B는 항소하지 않음→ 1인의 상소는 전원의 이익을 위한 행위 → 전원에 대한 확정 차단 · 전부 이심(제67조 ①)
⑥ 항소심
A와 丙 사이에서만 진행하여 A의 항소 기각 설문 2→ B는 단순한 항소심 당사자 — 기일통지와 하나의 전부판결이 필요했다
3
설문의 쟁점 구조
항소심판결은 정당한가 10점
쟁점 ①A·B 공동소송의 형태
전제 사실채무자가 대위제소 사실을 알면 판결효가 채무자에게 미친다(제218조 ③ · 74다1664 전합)
전제 사실그 결과 공동 대위채권자들 사이에 합일확정이 요구된다
물음A·B 사이는→ 甲이 乙·A·B와 의논하여 제소 사실을 알았으므로 유사필수적 공동소송관계다(91다23486). 몰랐다면 통상공동소송으로 B 부분은 분리확정된다
쟁점 ②B 부분은 항소심에 올라가는가
전제 사실필수적 공동소송에서 1인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력(제67조 ①)
전제 사실상소 제기는 전원의 이익에 해당한다
물음항소하지 않은 B는→ 전원에 대하여 확정이 차단되고 사건 전부가 이심된다. B는 상소인은 아니지만 단순한 항소심 당사자다
쟁점 ③B를 배제한 판결의 당부
전제 사실합일확정 소송에서는 전원에 대한 하나의 종국판결을 하여야 한다
전제 사실일부판결도, 남은 사람에 대한 추가판결도 허용되지 않는다(2011다1323)
물음항소심판결은 정당한가→ B에게도 기일을 통지하고 하나의 판결을 했어야 한다. B를 배제하고 A의 항소만 기각한 판결은 위법하여 정당하지 않다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「甲과 의논해」 제소했다. 채무자가 대위제소 사실을 안다는 표지다. 판결효 확장(제218조 ③) → 합일확정의 출발점이다.
b
A·B도 「甲과 의논한 다음」 수계했다. 수계 뒤에도 채무자의 인지를 다시 확인시켜 유사필수적 공동소송의 근거를 흔들리지 않게 한다.
c
상속인 두 아들이 「공동원고」가 되었다. 공동수계라는 사정만으로 필수적 공동소송이 되는 것은 아니다. 근거는 a·b의 채무자 인지다.
d
제1심에서 「원고 패소」 후 A만 항소했다. 1인의 상소가 전원에게 효력이 있는지(제67조 ①)를 묻는 전형적 설정이다.
e
항소심이 「A와 丙 사이에서만」 절차를 진행했다. B에 대한 기일통지 누락과 일부판결이라는 두 흠을 한꺼번에 드러낸다.
f
「정당한지 설명하시오」라고 물었다. 결론(부당)만이 아니라 형태 → 이심 → 일부판결 금지의 순서로 논증해야 한다.
g
배점이 10점이다. 공동소송의 형태에 서너 줄, 상소불가분과 이심에 두세 줄, 일부판결 금지와 결론에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 유사필수적 공동소송과 일부판결 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕 - 설문 2. 리딩판례
공동 대위채권자들의 소송형태, 1인만의 항소와 이심, 일부판결 금지를 판례 세 개가 차례로 받칩니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 형태
채무자가 알았으면 유사필수적 공동소송
채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미치고, 이 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다.
91다23486 가·나 · 74다1664 전합 · 제218조 ③
쟁점 ② · 이심
1인의 항소로 전원 확정 차단 · 전부 이심
공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당되어 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미치고, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다.
91다23486 다 · 제67조 ①
쟁점 ③ · 판결
일부판결·추가판결 모두 불허
합일확정을 필요로 하는 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하고, 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 허용될 수 없다.
2011다1323 [2] · 제67조
계보
판례의 흐름
선고 순1975
74다1664
채무자가 알면
판결효가 미친다(전합)
판결효가 미친다(전합)
1991
91다23486
공동 대위채권자
= 유사필수적 · 전부 이심
= 유사필수적 · 전부 이심
2011
2011다1323
전원에 대한
하나의 종국판결
하나의 종국판결
쟁점 ①~③
공동수계 대위소송의 형태와 일부판결
민사소송법 제67조 · 제218조 ③리딩대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결[토지소유권이전등기말소]
가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다.
나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다.
다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다.
나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다.
다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다.
·가. 채무자가 대위소송의 제기 사실을 알았다면 확정판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하였다.
·나. 그 경우 공동으로 대위권을 행사하는 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다고 하였다.
·다. 청구가 모두 기각되고 1인만 항소하였어도 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 밝혔다. 구 민사소송법 제63조 ① = 현행 제67조 ①이다.
→乙이 甲과 의논해 제소하였고 수계인 A·B도 甲과 의논하였으므로, 채무자 甲은 대위소송 사실을 알았다. 판결효가 甲에게 미치므로 A·B 사이는 유사필수적 공동소송이다.
→사안은 이 판결과 구조가 같다. 제1심에서 A·B 전부 패소 → A만 항소 → B에 대하여도 확정이 차단되고 B 부분까지 항소심에 이심된다.
참조조문 가. 민사소송법 제204조, 민법 제404조 / 나.다. 민사소송법 제63조 제1항 · 참조판례 가. 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카1108 판결 / 다. 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결, 1987. 12. 8. 선고 87후111 판결
동지대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결[관리인해임] · 판결요지 [2] 발췌
[2] 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다. 이러한 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다.
·[2] 상소하지 아니한 공동소송인도 상소심의 심리·판단 대상이고, 일부판결과 추가판결은 모두 허용되지 않는다고 하였다.
·관리인 甲만 항소하였는데 원심이 관리단을 당사자로 취급하지 않은 사안에서 원심판결을 파기하였다([3]).
→고유필수적 공동소송 사안이지만, 해설은 합일확정이 요구되는 유사필수적 공동소송인 A·B에도 같은 이치를 적용한다.
→항소심은 B에게도 변론기일을 통지하고 A·B 전원에 대하여 하나의 판결을 하였어야 한다. A와 丙 사이에서만 진행해 A의 항소를 기각한 것은 허용되지 않는 일부판결로서 위법하다.
참조조문 [2] 민사소송법 제67조 · 참조판례 [2] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결
최초대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결[소유권이전등기말소]
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.(판례변경)
·채무자가 대위소송 제기 사실을 안 경우 판결효가 채무자에게 미친다는 기준을 세운 전원합의체 판결이다.
→91다23486이 공동 대위채권자들을 유사필요적 공동소송관계로 본 전제가 이 판결이다. 甲의 인지 여부가 설문 2의 첫 관문인 이유다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용(판례변경)
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제218조 ③기판력의 주관적 범위 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
민사소송법 제233조 ①당사자의 사망으로 말미암은 중단 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
민사소송법 제200조 ①일부판결 법원은 소송의 일부에 대한 심리를 마친 경우 그 일부에 대한 종국판결을 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제200조의 일부판결은 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송에서는 허용되지 않는다(2011다1323) — 판결이 공동소송인마다 갈라지면 합일확정이 무너지기 때문이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제52회(2015) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article