같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (4-13)
설문 2 (4-13)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
원인무효를 이유로 한 근저당권설정등기 말소청구
설문 1·2 공통○甲은 乙로부터 사업자금 5억 원 차용약정을 하며 담보로 甲 소유 X 건물에 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○이후 甲은 실제 차용하지 않아 위 등기는 피담보채무 없는 원인무효라며 乙 상대로 말소청구의 소 제기.
※ 이하의 추가된 사실관계 및 질문은 상호 무관하고 독립적임.
추가적 사실관계 1
잔존채무 1천만 원의 변제를 조건으로 한 말소판결
설문 1○법원, 차용금 채무액 5억 원 중 1천만 원 미변제를 인정하며 남은 1천만 원의 변제를 조건으로 근저당권설정등기 말소를 명하는 판결.
추가적 사실관계 2
피담보채무 부존재 확인의 소의 병합
설문 2○甲은 말소청구의 소와 병합하여 위 근저당권설정계약에 기한 피담보채무 부존재 확인의 소를 제기하며, 확인청구의 목적이 등기의 말소에 있다고 주장.
○乙은 사업자금 5억 원을 실제로 건네주었다고 주장하였고, 법원은 乙이 피담보채무의 존재를 주장함에 따라 그 존부에 대한 확인판결을 할 필요가 있다고 판단.
제1문의 2
문 제
배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 추가적 사실관계 1 — 조건부 말소판결의 당부
법원의 판결은 타당한지 그 근거와 함께 서술하시오.
2
15점설문 2 · 추가적 사실관계 2 — 확인의 이익에 관한 판단의 당부
법원의 판단은 타당한지 그 근거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 4 확인의 이익에 4-13으로 실려 있습니다.
출처: 2025년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 조건부 말소판결과 처분권주의 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 판결의 범위
설문 1甲의 말소 청구법원의 조건부 말소판결
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실약정·등기
甲·乙 사업자금 5억 원 차용약정, X 건물에 근저당권설정등기→ 담보 제공은 다툼이 없다
제소
甲이 「실제 차용하지 않았다」며 원인무효를 이유로 말소청구의 소 제기→ 피담보채무가 처음부터 발생하지 않았다는 불발생 주장형
심리
법원이 채무 5억 원의 발생과 1천만 원의 미변제를 인정→ 甲의 주장과 달리 채무는 발생하였고 일부가 남아 있다
판결
남은 1천만 원의 변제를 조건으로 말소를 명하는 판결 설문 1→ 甲의 청구에 그러한 취지가 들어 있는지가 관건
3
설문의 쟁점 구조
잔존채무 변제를 조건으로 말소를 명한 판결은 타당한가 15점
쟁점 ①청구원인의 성격
전제 사실甲의 주장 = 실제 차용하지 않음 · 원인무효
전제 사실변제로 소멸하였다는 주장이 아니다
물음어떤 유형의 말소청구인가→ 피담보채무 불발생을 전제로 한 말소청구
쟁점 ②선이행 취지의 포함 여부
전제 사실변제 주장형에는 잔존채무를 변제한 다음 말소를 구하는 취지가 포함된다
전제 사실불발생 주장형에는 변제를 조건으로 장래의 이행을 구하는 취지가 포함되지 않는다
물음甲의 청구에 조건부 말소 취지가 있나→ 없다 — 91다6009
쟁점 ③판결의 당부
전제 사실법원은 1천만 원 변제를 선이행조건으로 말소를 명함
전제 사실법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결하지 못한다
물음법원의 판결은 타당한가→ 처분권주의 위반 — 부당. 청구를 전부 기각하였어야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲의 주장을 「실제 차용하지 않아 원인무효」로 적었다. 변제 주장형과 불발생 주장형을 가르는 표지다. 같은 말소청구라도 청구원인에 따라 선이행 취지의 포함 여부가 달라진다.
b
법원이 인정한 잔존채무를 5억 원 중 1천만 원으로 아주 작게 두었다. 조금만 갚으면 말소받을 수 있으니 조건부 말소가 합리적으로 보이게 하는 유인이다. 그래도 신청 범위를 넘으면 위법하다.
c
사례 1-18·제3편 4-12(변제 주장형)와 짝을 이룬다. 1-18·제3편 4-12에서는 같은 구조의 조건부 말소판결이 적법한 일부인용이 된다. 두 문제를 나란히 놓고 구별하여야 한다.
d
물음이 「판결은 타당한지」이다. 법원이 이미 한 판결의 당부를 평가하는 형식이므로 결론(부당)과 올바른 재판(전부 기각)을 함께 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 조건부 말소판결과 처분권주의 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
불발생 주장형과 변제 주장형을 가르는 두 판결을 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 일부인용
신청 범위 안에서만
법원은 원고가 획정한 소송물의 범위에서만 판단하고, 그 일부가 인정되면 질적·양적 범위 안에서 일부인용판결을 할 수 있다. 범위를 벗어난 판결은 처분권주의에 위반된다.
민사소송법 제203조
쟁점 ② · 변제 주장형
잔존채무 변제 후 말소 취지 포함
채무의 성립을 전제로 변제로 소멸하였다고 주장하며 말소를 구하였으나 일부가 잔존하는 경우에는 그 청구에 잔존채무를 변제한 다음 말소를 구한다는 취지도 포함되므로, 법원은 그 변제를 조건으로 말소를 명한다.
2023다266390
쟁점 ③ · 불발생 주장형
조건부 청구 취지 포함되지 않음
피담보채무가 처음부터 발생하지 않았다는 것을 전제로 말소를 구하는 경우에는 변제를 조건으로 장래의 이행을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 조건부 말소를 명하면 신청하지 아니한 사항을 판결한 것이 된다.
91다6009
쟁점 ②·③
청구원인에 따른 선이행 취지의 포함 여부
민사소송법 제203조리딩대법원 1991. 4. 23. 선고 91다6009 판결[부동산근저당권설정등기말소]
피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구 중에 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로는 보여지지 않는다.
·판결요지가 한 문장이다. 청구원인이 「피담보채무의 불발생」이면 조건부 장래이행 청구의 취지를 읽어 넣을 수 없다는 것이다.
·원고가 채무의 존재 자체를 부정하고 있으므로, 채무를 갚고 말소를 받겠다는 의사를 추단할 수 없기 때문이다.
→甲은 「실제로 차용한 사실이 없다」는 원인무효를 주장하였다 → 불발생 주장형이다.
→1천만 원의 변제를 조건으로 말소를 명한 판결은 甲이 신청하지 아니한 사항에 대한 판결로서 민사소송법 제203조에 위반된다. 법원은 청구를 전부 기각하였어야 한다(원문 해설).
참조조문 민법 제357조, 민사소송법 제188조(현행 제203조) · 판결요지 전문
대비대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결[근저당권말소]
[2] 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.
·변제 주장형의 처리 기준이다. 잔존채무가 있다는 이유만으로 기각하지 않고, 잔존원금과 지연손해금을 확정한 뒤 그 변제를 조건으로 말소를 명한다.
·두 판결의 차이는 청구원인에 있다. 「전액 변제」를 주장하였는지, 「불발생」을 주장하였는지가 갈림길이다.
→甲의 청구는 전액 변제 주장이 아니므로 이 판결의 법리를 적용할 수 없다. 사례 1-18이 이 판결이 적용되는 사안이다.
참조조문 [2] 민사소송법 제203조, 제251조 · 참조판례 [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 · 판결요지 [2] 전문
보충
두 유형의 정리
청구원인이 결론을 가른다
·변제 주장형(채무의 성립은 인정, 전액 변제 주장) — 잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명한다(2023다266390). 질적 일부인용.
·불발생 주장형(채무가 처음부터 없었다는 원인무효 주장) — 채무가 인정되면 조건부 말소를 명할 수 없고 청구를 기각한다(91다6009).
·이 문제의 甲은 불발생 주장형이므로, 조건부 말소판결은 신청과 질적으로 다른 사항을 판단한 것이 된다(원문 해설).
→잔존채무 1,000만 원의 지급을 조건으로 말소를 명한 판결은 처분권주의 위반으로 부적법하므로 청구를 전부 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
민법 제357조근저당 ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제357조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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