제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 4 확인의 이익
4-13. 사례 : 〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (1-19)
설문 1 (1-19)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
원인무효를 이유로 한 근저당권설정등기 말소청구
설문 1·2 공통○甲은 乙로부터 사업자금 5억 원 차용약정을 하며 담보로 甲 소유 X 건물에 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○이후 甲은 실제 차용하지 않아 위 등기는 피담보채무 없는 원인무효라며 乙 상대로 말소청구의 소 제기.
※ 이하의 추가된 사실관계 및 질문은 상호 무관하고 독립적임.
추가적 사실관계 1
잔존채무 1천만 원의 변제를 조건으로 한 말소판결
설문 1○법원, 차용금 채무액 5억 원 중 1천만 원 미변제를 인정하며 남은 1천만 원의 변제를 조건으로 근저당권설정등기 말소를 명하는 판결.
추가적 사실관계 2
피담보채무 부존재 확인의 소의 병합
설문 2○甲은 말소청구의 소와 병합하여 위 근저당권설정계약에 기한 피담보채무 부존재 확인의 소를 제기하며, 확인청구의 목적이 등기의 말소에 있다고 주장.
○乙은 사업자금 5억 원을 실제로 건네주었다고 주장하였고, 법원은 乙이 피담보채무의 존재를 주장함에 따라 그 존부에 대한 확인판결을 할 필요가 있다고 판단.
제1문의 2
문 제
배점 30점1
15점설문 1 · 추가적 사실관계 1 — 조건부 말소판결의 당부
법원의 판결은 타당한지 그 근거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-19로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 추가적 사실관계 2 — 확인의 이익에 관한 판단의 당부
법원의 판단은 타당한지 그 근거와 함께 서술하시오.
출처: 2025년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 확인의 이익과 보충성 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
병합된 두 청구와 확인의 이익
설문 2甲의 청구(말소 + 확인 병합)乙의 다툼
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제소
甲이 말소청구와 피담보채무 부존재 확인의 소를 병합→ 甲 스스로 확인청구의 목적이 등기의 말소에 있다고 주장
답변
乙이 사업자금 5억 원을 실제로 건네주었다고 주장→ 피담보채무의 존부에 다툼이 있다
판단
법원이 확인판결을 할 필요가 있다고 판단 설문 2→ 다툼이 있다는 사정만으로 확인의 이익을 인정할 수 있는지가 관건
3
설문의 쟁점 구조
확인의 이익을 인정한 법원의 판단은 타당한가 15점
쟁점 ①확인의 이익의 기준
전제 사실확인의 소 = 현존하는 불안·위험 + 확인판결이 가장 유효·적절한 수단
전제 사실확인의 이익은 직권조사사항(2005다60239)
물음乙의 다툼으로 충분한가→ 불안은 있으나, 확인판결이 가장 유효·적절한 수단인지 따로 따져야 한다
쟁점 ②말소청구와의 병합
전제 사실甲은 말소청구를 함께 제기 · 확인의 목적도 말소
전제 사실부존재를 이유로 한 말소청구가 직접적인 수단
물음확인청구에 이익이 있나→ 없다 — 2000다5640
쟁점 ③판단의 당부
전제 사실甲은 채무의 발생 자체를 다투어 단순 말소를 구함
전제 사실채무액 확정이 분쟁 대상인 조건부 말소청구 병합의 경우와 다르다(원문 해설)
물음법원의 판단은 타당한가→ 부당 — 확인청구 부분을 각하하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「확인청구의 목적이 등기의 말소에 있다」고 주장하게 하였다. 확인청구가 말소청구와 같은 목적을 향하고 있음을 甲 스스로 밝히게 한 장치다. 말소판결로 목적이 달성된다.
b
법원의 판단 근거를 「乙이 피담보채무의 존재를 주장함」으로 적었다. 다툼의 존재는 불안·위험의 요건일 뿐이다. 수단의 유효·적절성(보충성)을 빠뜨린 판단임을 짚어야 한다.
c
甲의 청구가 단순 말소청구이다. 잔존채무 변제를 조건으로 한 말소청구와 병합되어 채무액 확정 자체가 분쟁 대상인 경우와 구별하라는 뜻이다(원문 해설).
d
물음이 「판단은 타당한지」이다. 결론(부당)과 함께 법원이 하였어야 할 재판(확인청구 부분 각하)을 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 확인의 이익과 보충성 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
말소청구와 병합된 피담보채무 부존재 확인청구의 적법성을 정면으로 다룬 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 확인의 이익
불안·위험 + 가장 유효·적절한 수단
확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 확인판결로 판단하는 것이 그 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이다.
2005다60239
쟁점 ② · 보충성
말소청구가 직접적인 수단
근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 말소를 구하는 것이 직접적인 수단이므로 별도의 부존재 확인청구는 확인의 이익이 없다.
2000다5640
쟁점 ③ · 법원의 조치
확인청구 부분 각하
乙이 채무의 존재를 주장하여 다툰다는 사정만으로는 확인의 이익이 생기지 않는다. 확인의 이익을 긍정한 판단은 타당하지 않고, 법원은 확인청구 부분을 각하하여야 한다.
원문 해설
쟁점 ①·②
확인의 이익과 말소청구의 병합
확인의 소의 보충성리딩대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결[채무부존재확인등]
[2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
·이 문제와 사실관계가 같은 판결이다. 말소청구와 부존재 확인청구가 병합되면 확인청구는 확인의 이익이 없다.
·피담보채무의 존부는 말소청구의 청구원인으로 심리·판단되므로 따로 확인판결을 받을 필요가 없다.
→甲은 말소청구에 부존재 확인청구를 병합하였고 그 목적이 등기의 말소에 있다고 스스로 밝혔다 → 말소청구가 직접적인 수단이다.
→乙이 5억 원의 대여를 주장하며 다투더라도 그 다툼만으로 확인의 이익이 생기지 않는다 → 확인청구 부분은 부적법하다.
참조조문 [2] 민사소송법 제228조(현행 제250조) · 참조판례 [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결[주차권존재확인]
[1] 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다.
[2] 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
[2] 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
·확인의 이익의 기준(요지 [1])과 그 유무가 직권조사사항이라는 점(요지 [2])을 함께 판시한 판결이다. 원문 해설 ❶의 근거로 이 판결을 든다.
·요지 [1]은 이행의 소를 제기할 수 있으면 확인의 이익이 없다는 보충성도 밝혀, 2000다5640과 같은 방향이다.
→다툼이 있으면 불안·위험은 인정된다. 그러나 이 문제에서는 말소청구라는 더 직접적인 수단이 함께 제기되어 있어 「가장 유효·적절한 수단」 요건을 갖추지 못한다.
→확인의 이익은 직권조사사항이므로 乙의 항변 여부와 관계없이 법원이 스스로 판단하여 확인청구 부분을 각하하였어야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제250조 / [2] 민사소송법 제134조, 제292조 · 참조판례 [2] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다5433 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
보충
예외와의 구별
채무액 확정이 분쟁 대상인 경우
·피담보채무액에 다툼이 있어 잔존채무의 변제를 조건으로 하는 말소청구와 병합된 경우에는 채무액의 확정 자체가 분쟁의 대상이 되므로 부존재 확인의 이익이 인정될 수 있다(원문 해설).
·이 문제의 甲은 채무의 발생 자체를 다투어 단순 말소를 구하고 있으므로 그 예외에 해당하지 않는다.
·병합된 청구 가운데 확인청구 부분만 부적법하므로 그 부분만 각하하고, 말소청구는 본안에서 판단한다.
→확인의 이익을 인정한 법원의 판단은 타당하지 않고, 법원은 5억 원의 피담보채무부존재확인 청구 부분을 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제357조근저당 ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제357조는 제1항만 발췌). 확인의 이익은 명문의 규정이 없고 판례로 형성된 요건이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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