같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (4-12)
설문 2 (4-12)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
물상보증인 丙의 근저당권설정등기 말소청구
설문 1·2 공통○甲이 乙로부터 금원을 차용하기 위하여 丙에게 丙 소유인 X부동산에 근저당권을 설정하여 줄 것을 부탁, 丙은 乙과 채권최고액을 금 3억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며 X부동산에 근저당권설정등기도 경료되었다.
○그 후 丙은 甲이 피담보채무 전액을 변제하였음을 주장하면서 乙 상대 근저당권설정등기 말소청구의 소를 제기하였다.
(아래 각 문제는 서로 무관함)
제1문의 2
문 제
배점 30점1
검토 대상15점설문 1 · 잔존채무 1억 원이 확인된 경우의 판단
이 소송에서 乙은 아직 피담보채무의 일부가 남아있음을 주장하였다. 법원의 심리결과 금 1억 원의 채무가 아직 남아있음을 확인하였다면 법원은 어떻게 판단하여야 하는가?
2
15점설문 2 · 병합된 피담보채무부존재확인청구에 대한 乙의 두 주장
이 소에서 丙은 피담보채무부존재확인의 청구를 추가적으로 병합하였다. 이에 대해 乙은 ① 채무자도 아닌 丙이 채무부존재확인의 소를 제기하는 것은 부적법하고, ② 근저당권을 말소하는 것 외에 별도로 확인을 구할 필요도 없으므로 부적법하다고 주장하였다. 법원은 위 각 주장에 관하여 어떻게 심리·판단하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 4 확인의 이익에 4-12로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 선이행 조건부 말소판결 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 판결의 형태
설문 1丙의 말소 청구甲의 채무와 담보 제공의 부탁
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실설정
丙이 甲의 부탁으로 X부동산에 채권최고액 3억 원의 근저당권 설정→ 丙은 채무자가 아닌 물상보증인
제소
丙이 甲의 전액 변제를 주장하며 말소청구의 소 제기→ 채무의 성립을 전제로 변제에 의한 소멸을 주장 — 변제 주장형
답변
乙이 피담보채무의 일부가 남아 있다고 주장→ 잔존채무의 존부와 액수가 다투어진다
심리
법원이 1억 원의 채무가 남아 있음을 확인 설문 1→ 기각할 것인가, 선이행 조건부로 인용할 것인가
3
설문의 쟁점 구조
잔존채무 1억 원이 확인된 경우 법원은 어떻게 판단하는가 15점
쟁점 ①단순 말소청구의 당부
전제 사실1억 원 잔존 — 전액 변제 주장은 받아들일 수 없다
전제 사실피담보채무가 일부라도 남으면 근저당권은 부동산 전부에 미친다
물음무조건 말소를 명할 수 있나→ 없다 — 단순 말소청구는 이유 없다
쟁점 ②선이행 취지와 소의 이익
전제 사실丙의 청구원인 = 전액 변제(변제 주장형)
전제 사실乙이 잔존채무를 다투고 있다 → 미리 청구할 필요
물음청구에 조건부 말소 취지가 있나→ 특별한 사정이 없는 한 포함 — 2023다266390
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실선이행판결은 신청한 소송물의 범위 안에 있는 질적 일부인용
전제 사실잔존 원금뿐 아니라 지연손해금의 액수까지 심리·확정
물음법원의 판단은→ 1억 원 및 지연손해금의 변제를 조건으로 말소를 명하는 일부인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
원고를 채무자 甲이 아니라 물상보증인 丙으로 두었다. 변제의 주체와 말소청구의 주체가 다르다. 주문에서 지급 주체를 「甲 또는 丙」으로 적게 되는 이유다(원문 해설).
b
丙의 주장을 「전액을 변제하였음」으로 적었다. 변제 주장형의 표지다. 불발생을 주장한 사례 1-19와 결론이 반대가 된다.
c
乙이 잔존채무를 주장하게 하였다. 장래이행의 소의 요건인 「미리 청구할 필요」를 충족시키는 사실이다. 다투는 근저당권자는 변제 후에도 임의로 말소해 주지 않을 것이다.
d
물음이 「어떻게 판단하여야 하는가」이다. 기각인지 인용인지, 인용이라면 어떤 조건을 붙이는지를 주문 형태로 제시하여야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선이행 조건부 말소판결 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
전액 변제를 주장한 말소청구에서 잔존채무가 밝혀진 경우의 처리 기준을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 불가분성
일부라도 남으면 전부에 존속
피담보채무가 일부라도 남아 있으면 근저당권의 효력은 목적 부동산 전부에 미치므로 단순 말소청구는 실체법상 이유가 없다.
민법 제370조 · 제321조 · 80다2712
쟁점 ② · 선이행 취지
변제 후 말소 취지 포함
전액 변제를 주장한 말소청구에서 잔존채무가 밝혀지면 특별한 사정이 없는 한 그 청구에는 잔존채무를 변제한 다음 말소를 구하는 취지도 포함된 것으로 본다. 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정된다.
2023다266390 · 민사소송법 제251조
쟁점 ③ · 질적 일부인용
기각이 아니라 조건부 인용
법원은 잔존 원금과 지연손해금의 액수를 심리·확정한 다음 그 변제를 조건으로 말소를 명한다. 선이행판결은 신청한 소송물의 범위 안에 있어 청구취지 변경이 없어도 처분권주의에 반하지 않는다.
민사소송법 제203조
쟁점 ②·③
선이행 조건부 말소판결
민사소송법 제203조 · 제251조리딩대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결[근저당권말소]
[2] 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.
·세 가지를 한꺼번에 판시한다. ① 청구의 해석(선이행 취지 포함), ② 소의 이익(미리 청구할 이익), ③ 심리의 범위(잔존원금과 지연손해금).
·청구취지를 바꾸지 않아도 법원이 조건부 말소를 명할 수 있으므로 처분권주의 위반이 아니다.
→丙은 甲의 전액 변제를 주장하였으나 1억 원이 남아 있다 → 기각이 아니라 조건부 인용.
→법원은 乙은 甲 또는 丙으로부터 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받은 다음 丙에게 X부동산의 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라는 판결을 한다(원문 해설).
참조조문 [2] 민사소송법 제203조, 제251조 · 참조판례 [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결[가등기말소등기]
채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.
·채무 일부의 변제만으로는 근저당권의 말소를 구할 수 없다는 점을 보여 주는 판결이다(채무자 겸 설정자 사안).
·원문 해설이 직접 인용한 판결은 아니며, 단순 말소청구가 이유 없다는 전제를 확인하기 위하여 덧붙였다.
→1억 원이 남아 있는 이상 丙의 무조건적 말소청구는 그대로 받아들일 수 없다.
참조조문 민법 제357조, 제360조 · 판결요지 전문
대비대법원 1991. 4. 23. 선고 91다6009 판결[부동산근저당권설정등기말소]
피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구 중에 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로는 보여지지 않는다.
·불발생 주장형에서는 조건부 말소를 명할 수 없다. 사례 1-19의 리딩판례다.
→丙은 채무의 성립을 인정하고 변제를 주장하였으므로 이 판결이 아니라 2023다266390이 적용된다.
참조조문 민법 제357조, 민사소송법 제188조(현행 제203조) · 판결요지 전문
보충
사례 1-19와의 대비
청구원인이 결론을 가른다
·사례 1-19 — 「차용한 사실이 없다」(불발생 주장) → 조건부 말소판결은 처분권주의 위반 → 전부 기각.
·사례 1-18 — 「전액을 변제하였다」(변제 주장) → 조건부 말소판결은 적법한 질적 일부인용.
·지급 주체는 채무자 甲 또는 원고 丙으로 기재한다(원문 해설).
→법원은 피고 乙은 甲 또는 丙으로부터 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받은 다음 丙에게 X부동산의 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라는 일부인용 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
민법 제357조근저당 ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
민법 제370조준용규정 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민법 제321조유치권의 불가분성 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제357조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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