제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 4 확인의 이익
4-12. 사례 : 〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (1-18)
설문 1 (1-18)
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〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
물상보증인 丙의 근저당권설정등기 말소청구
설문 1·2 공통○甲이 乙로부터 금원을 차용하기 위하여 丙에게 丙 소유인 X부동산에 근저당권을 설정하여 줄 것을 부탁, 丙은 乙과 채권최고액을 금 3억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며 X부동산에 근저당권설정등기도 경료되었다.
○그 후 丙은 甲이 피담보채무 전액을 변제하였음을 주장하면서 乙 상대 근저당권설정등기 말소청구의 소를 제기하였다.
(아래 각 문제는 서로 무관함)
제1문의 2
문 제
배점 30점1
15점설문 1 · 잔존채무 1억 원이 확인된 경우의 판단
이 소송에서 乙은 아직 피담보채무의 일부가 남아있음을 주장하였다. 법원의 심리결과 금 1억 원의 채무가 아직 남아있음을 확인하였다면 법원은 어떻게 판단하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-18로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 병합된 피담보채무부존재확인청구에 대한 乙의 두 주장
이 소에서 丙은 피담보채무부존재확인의 청구를 추가적으로 병합하였다. 이에 대해 乙은 ① 채무자도 아닌 丙이 채무부존재확인의 소를 제기하는 것은 부적법하고, ② 근저당권을 말소하는 것 외에 별도로 확인을 구할 필요도 없으므로 부적법하다고 주장하였다. 법원은 위 각 주장에 관하여 어떻게 심리·판단하여야 하는가?
출처: 2023년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 물상보증인의 확인의 소 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 乙의 두 주장
설문 2丙의 청구(말소 + 확인 병합)甲·乙 사이의 피담보채무
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제소
丙이 甲의 전액 변제를 주장하며 乙 상대 말소청구의 소 제기→ 丙은 채무자가 아니라 담보를 제공한 물상보증인
병합
丙이 피담보채무부존재확인의 청구를 추가적으로 병합→ 확인의 대상은 甲·乙 사이의 채무 — 丙에게는 타인 간 법률관계
乙의 주장
① 채무자 아닌 丙의 확인의 소는 부적법 ② 말소 외에 확인을 구할 필요 없음 설문 2→ ①은 대상적격, ②는 확인의 소의 보충성에 관한 주장
3
설문의 쟁점 구조
乙의 ①·② 주장에 관하여 법원은 어떻게 심리·판단하는가 15점
쟁점 ①① 주장 — 제3자의 확인
전제 사실확인 대상 = 甲·乙 사이의 채무(丙에게는 타인 간 법률관계)
전제 사실丙은 X부동산 소유자로서 실행 위험을 직접 부담
물음丙이 확인을 구할 수 있나→ 乙이 채무를 다투어 불안이 현존 → 대상적격 인정, ① 주장 배척
쟁점 ②② 주장 — 보충성
전제 사실丙은 말소청구에 확인청구를 병합
전제 사실말소가 물적 부담을 해소하는 가장 직접적인 수단
물음확인의 이익이 있나→ 없다 — 물상보증인의 경우에도 같다. ② 주장 타당
쟁점 ③법원의 심리·판단
전제 사실소의 이익 흠결은 직권조사사항
전제 사실말소청구는 그대로 본안 판단의 대상
물음법원의 조치는→ ① 배척 · ② 인용 → 확인청구 부분만 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
확인청구의 원고를 채무자가 아닌 물상보증인으로 두었다. 타인 간 법률관계의 확인을 구할 수 있는지(대상적격)를 묻는 장치다. 자기의 법률상 지위에 불안이 있으면 가능하다.
b
乙의 주장을 ①·②로 나누어 번호를 붙였다. 두 주장이 서로 다른 요건(대상적격과 보충성)에 관한 것이고 결론도 갈린다. 각각 따로 판단하여야 한다.
c
확인청구를 말소청구에 「추가적으로 병합」하였다. 2000다5640의 사안과 같은 구조다. 말소청구가 함께 있으므로 확인청구는 유효·적절한 수단이 아니다.
d
물음이 「어떻게 심리·판단」하는지이다. 확인의 이익은 직권조사사항이므로 乙의 주장이 없더라도 법원이 조사한다는 점, 각하의 범위가 확인청구 부분에 한정된다는 점을 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 물상보증인의 확인의 소 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
말소청구와 병합된 피담보채무 부존재 확인청구의 확인의 이익을 다룬 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 대상적격
제3자 사이의 법률관계도 확인 대상
확인의 소는 제3자 사이의 법률관계도 대상으로 삼을 수 있으나, 그 법률관계로 제소자의 법률상 지위에 현존하는 불안이 생기고 즉시확정이 가장 유효·적절한 수단이어야 한다. 물상보증인이 채권자를 상대로 구하는 피담보채무부존재확인의 소는 대상적격이 인정된다.
원문 해설
쟁점 ② · 보충성
말소청구가 직접적인 수단
피담보채무 부존재 확인과 등기 말소를 함께 구하면 말소를 구하는 것이 분쟁을 해결하는 직접적인 수단이므로 부존재 확인청구는 확인의 이익이 없다.
2000다5640
쟁점 ③ · 물상보증인
물상보증인도 같다
설정자가 물상보증인인 경우에도 같다. 말소판결로 담보 부담을 제거하는 것이 가장 직접적인 수단이고, 인적 채무가 없는 물상보증인은 등기가 말소되면 다툴 불안이 소멸한다.
원문 해설
쟁점 ②·③
말소청구와 병합된 확인청구의 확인의 이익
확인의 소의 보충성리딩대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결[채무부존재확인등]
[2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
·판결요지는 「근저당권설정자」를 주어로 한다. 채무자 겸 설정자인지 물상보증인인지를 가리지 않는다.
·원문 해설은 이 법리가 설정자가 물상보증인인 경우에도 같다고 본다. 인적 채무가 없는 물상보증인은 등기가 말소되면 다툴 불안이 남지 않기 때문이다.
→② 주장 : 丙은 말소청구에 확인청구를 병합하였다. 말소가 물적 부담을 해소하는 가장 직접적인 수단이므로 확인청구는 확인의 이익이 없다 → ② 주장은 타당하다.
→① 주장 : 丙은 X부동산 소유자로서 근저당권 실행의 위험을 직접 부담하고 乙이 채무를 다투어 불안이 현존하므로 타인 간 법률관계라는 이유만으로 부적법하다고 할 수 없다 → ① 주장은 배척한다(원문 해설).
참조조문 [2] 민사소송법 제228조(현행 제250조) · 참조판례 [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 · 판결요지 [2] 전문
보충
乙의 두 주장에 대한 판단
①은 배척, ②는 받아들인다
·① 주장(채무자 아닌 丙의 확인의 소) — 제3자 사이의 법률관계라도 그로 인하여 자기의 법률상 지위에 불안이 있으면 확인의 대상이 된다. 丙은 담보 부동산의 소유자이므로 배척.
·② 주장(말소 외 확인 불필요) — 말소청구가 직접적인 수단이므로 확인의 이익이 없다. 타당.
·심리 방법 — 소의 이익은 직권조사사항이므로 법원은 乙의 주장에 구애받지 않고 조사하며, 확인청구 부분만을 각하한다.
→법원은 ①주장을 배척하고 ②주장을 받아들여, 丙이 병합한 피담보채무부존재확인 청구 부분을 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제357조근저당 ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제357조는 제1항만 발췌). 확인의 이익은 명문의 규정이 없고 판례로 형성된 요건이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제1차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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