1

2

사망

소송위임 후 · 제소 전

상속인

공동원고 乙·丙

대리권

항소 제기까지(특별수권)

물음

효력의 근거 · 항소 절차

소송위임

제소 전

소 제기

제1심 판결

판결정본 송달

항소 후

A의 대리권 범위를 「항소의 제기」까지로 명시했다. 상소 제기의 특별수권이다. 판결정본 송달로 절차가 중단되지 않고 항소기간이 진행하는 경로로 문제를 고정한다(특별수권이 없는 사례 10-27과 대비).

甲을 乙·丙과 함께 공동원고로 표시하게 했다. 상속인 乙·丙이 이미 원고다. 甲 부분의 효력이 「자기 부분」과 별도로 乙·丙에게 미치는 이유를 따로 설명하게 한다.

제1심이 「甲의 사망을 알지 못한 채」 판결하게 했다. 사망을 간과한 판결처럼 보이지만 대리인이 있어 중단 사유가 없다. 판결은 유효하다.

물음을 「효력이 미치는 이유」와 「항소 절차」로 나눴다. 앞은 제95조 제1호·제233조 유추·제238조, 뒤는 제90조 제2항 제3호와 수계의 시점이다.

배점이 20점이다. 근거 조문과 2014다210449 요지 [1]·[2], 2007다22859 요지 [3]을 차례로 써서 결론까지 잇는다.

쟁점 ① · 효력의 귀속

망인 명의 판결도 상속인 전원에게 효력

소송위임 후 제소 전에 사망한 당사자를 원고로 표시한 소는 적법하고, 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않으므로 대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하며 판결은 상속인 전원에 대하여 효력이 있다.

2014다210449 요지 [1]·[2] · 민사소송법 제95조 제1호 · 제238조

쟁점 ② · 특별수권

특별수권이 있으면 송달돼도 중단되지 않는다

망인의 소송대리인에게 상소 제기의 특별수권이 있으면 판결이 송달되어도 소송절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행하므로, 상소 없이 기간이 지나면 판결은 확정된다.

2007다22859 요지 [3] · 민사소송법 제90조 제2항 제3호

쟁점 ③ · 항소와 수계

항소 제기 시부터 중단 → 항소심에서 수계

특별수권 있는 제1심 소송대리인이 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다. 특별수권이 없다면 판결정본 송달로 중단되어 수계절차를 밟은 다음 항소하는 것이 원칙이다.

2014다210449 요지 [2] · 94다61649 요지 [2]

[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 / [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 · 참조판례 [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문

[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.

참조조문 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 · 판결요지 [3] 전문

[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.

참조조문 [2] 민사소송법 제211조, 제216조(당시 조문, 현행 제233조·제238조) · 판결요지 [2] 전문