제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-21. 사례 : 〔행정고시(5급) 2022년 제2문〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (10-20)
설문 1 (10-20)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2022년 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
제소 전 사망한 甲과 공동원고 乙·丙, 항소 제기까지 위임받은 법무법인 A
설문 1 (20점) · 설문 2 (15점)○甲, 자(子) 乙·丙과 공동으로 丁 상대 불법행위 손해배상청구의 소 제기를 위해 법무법인 A와 소송위임계약 체결, A의 대리권 범위는 ‘소의 제기 및 제1심 절차의 수행, 그리고 제1심에서 패소했을 경우 항소의 제기’.
○소 제기 전 甲이 사망했으나 A는 이를 모른 채 甲, 乙, 丙을 공동원고로 표시해 丁 상대 소 제기.
○제1심은 甲의 사망을 알지 못한 채 절차를 진행해 甲, 乙, 丙을 당사자로 한 청구기각판결 선고.
이하 각 문제는 서로 독립적임 (총 35점)
제2문
문 제
배점 35점1
20점설문 1 · 甲 부분 판결의 효력이 乙·丙에게 미치는 이유와 항소 절차
甲에 대한 판결부분의 효력이 乙, 丙에게도 미치는 이유와 乙, 丙이 甲에 대한 판결부분에 대해 항소를 제기하기 위하여 밟아야 하는 절차는 무엇인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-20으로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 새 대리인 B가 甲 명의로 한 항소의 치유방법
제1심판결 선고 후 甲의 상속인 乙, 丙이 법무법인 B를 소송대리인으로 선임하였다. B가 별도의 절차를 거치지 아니하고 甲 패소 부분에 대하여 甲 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출한 경우, 부적법한 항소의 치유방법을 설명하시오.
출처: 2022년도 5급 공개경쟁채용 제2차시험 민사소송법 제2문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 사망자 명의 항소의 치유 · 설문 2 (15점)
〔행정고시(5급) 2022년 제2문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 항소
위임 → 망인 명의 항소 → 수계·추인B가 망 甲 명의로 한 항소乙·丙의 소송위임
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 판결
甲·乙·丙을 당사자로 한 청구기각판결 — 甲 부분도 유효→ 甲 부분의 효력은 상속인 乙·丙에게 미친다(설문 1)
판결 후
乙·丙이 법무법인 B를 소송대리인으로 선임→ B는 乙·丙에게서 위임받았을 뿐 망 甲의 대리인이 될 수 없다
항소
B가 수계 없이 甲 명의로 항소장·항소이유서 제출 설문 2→ 사망자 명의의 소송행위 → 그대로는 부적법(원문 해설)
항소심
乙·丙이 항소심에 수계신청 + B의 소송행위를 적법한 것으로 추인→ 하자는 치유되고 추인은 묵시적으로도 가능 — 수계 후 B가 그대로 항소심을 수행하면 묵시적 추인으로 볼 여지
3
설문의 쟁점 구조
B가 망 甲 명의로 한 부적법한 항소를 치유하는 방법은 15점
쟁점 ①B가 한 항소의 흠
전제 사실B는 상속인 乙·丙에게서 항소심 소송을 위임받았다
전제 사실그런데 수계 없이 사망한 甲 명의로 항소장·항소이유서를 냈다
물음항소는 적법한가→ 그대로는 부적법 — 당사자 표시와 수권 사이에 어긋남이 있다
쟁점 ②수계신청으로 치유
전제 사실중단 중에 제기된 상소도 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유할 수 있다(80다623 · 94다61649)
전제 사실수계신청은 항소심에 한다
물음어디에 신청하나→ 항소심법원에 乙·丙이 수계신청
쟁점 ③추인
전제 사실상속인들이 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 추인하면 하자는 치유(2014다210449 요지 [3])
전제 사실추인은 묵시적으로도 가능 — 제60조·제97조의 추인 법리
물음결론은→ 수계신청 + 추인 → 하자가 소급하여 치유되어 항소는 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「제1심판결 선고 후」 乙·丙이 B를 새로 선임하게 했다. B는 망 甲의 대리인이 아니라 상속인의 대리인이다. 2014다210449 요지 [3]의 사안 구조와 같다.
b
「별도의 절차를 거치지 아니하고」라고 적었다. 수계절차를 밟지 않았다는 뜻이다. 치유 방법으로 수계신청을 떠올리게 하는 장치다.
c
항소장과 「항소이유서」까지 甲 명의로 내게 했다. 항소심에서의 소송행위가 이어지고 있음을 보여 준다. 추인의 대상과 묵시적 추인의 소재가 된다.
d
「부적법한 항소」라고 물음에서 전제했다. 부적법 여부보다 치유 방법에 배점이 있다. 수계신청 + 추인, 그리고 추인은 묵시적으로도 가능하다는 점까지 쓴다.
e
배점이 15점이다. 흠의 내용 → 수계신청(판례) → 추인과 소급효 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사망자 명의 항소의 치유 · 설문 2 (15점)
〔행정고시(5급) 2022년 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
상속인의 대리인이 사망자 명의로 제출한 항소가 수계신청과 추인으로 치유된다고 한 판결과 그 참조판례를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 흠
수계 없이 사망자 명의로 한 항소
소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하다. 상속인에게서 위임받은 대리인이 수계절차를 취하지 않은 채 사망한 당사자 명의로 항소장과 항소이유서를 제출한 것도 그대로는 적법한 항소가 아니다.
2014다210449 요지 [3] · 80다623
쟁점 ② · 수계신청
상소심법원에 수계신청하여 치유
소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
80다623 요지 나. · 94다61649 요지 [1]
쟁점 ③ · 추인
추인하면 하자 치유 — 묵시적 추인도 가능
상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.
2014다210449 요지 [3] · 민사소송법 제60조 · 제97조
쟁점 ①·②·③
중단 중 상소와 수계·추인
민사소송법 제60조 · 제97조리딩대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]
[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.
·이 설문과 사안 구조가 똑같은 판결이다. 원문 해설 적용 ③이 이 판결을 따른다.
·치유의 요건은 두 개다. 항소심에서의 수계신청, 그리고 소송대리인의 소송행위에 대한 추인이다.
→乙·丙에게서 항소심 소송을 위임받은 B가 수계절차 없이 망 甲 명의로 항소장과 항소이유서를 제출하였다 → 그대로는 부적법하다.
→乙·丙이 항소심에 수계신청을 하고 B의 항소 제기 등을 추인하면 하자는 치유된다. 수계 후 B에게 항소심 소송을 그대로 맡기는 것도 묵시적 추인이 될 수 있다.
참조조문 [3] 민사소송법 제233조 제1항 · 참조판례 [3] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 · 판결요지 [3] 전문
최초대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결[건물철거등]
가. 법인의 대표자가 법원의 결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 경우에도 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차는 중단되지 아니하지만 종국판결이 소송대리인에게 송달됨으로써 그 소송절차는 중단된다.
나. 소송절차 중단중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
나. 소송절차 중단중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
·「중단 중 상소 → 상소심 수계신청으로 치유」 법리를 처음 밝힌 판결로, 2014다210449 요지 [3]의 참조판례다.
·사안은 대표자의 직무집행정지로 인한 중단이지만 요지 나.는 중단 사유를 가리지 않는다.
→B의 항소가 부적법하더라도 각하할 것이 아니라, 乙·丙이 항소심에 수계신청을 하면 그 하자가 치유된다.
참조조문 민사소송법 제213조, 제216조(당시 조문) · 판결요지 전문
동지대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
·당사자 사망 사안에서 80다623의 법리를 확인하였다. 2014다210449 요지 [3]의 또 다른 참조판례다.
→乙·丙의 수계신청은 항소심법원에 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제211조(당시 조문) · 참조판례 [1] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결[소유권확인]
가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.
나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
·원문 해설 법리 ❸이 「중단 중 사망자 명의 상소도 수계신청으로 치유」의 근거로 든 전원합의체 판결이다. 요지는 사망에 의한 중단을 간과하고 선고된 판결에 대하여 상속인들이 사실상 송달을 받아 상고장을 내고 상고심에서 수계절차를 밟으면 그 수계와 상고가 적법하다고 한다.
·이유를 보면 상속인들은 수계 없이 망인 명의로 변호사를 선임해 원심을 진행하고, 패소하자 망인도 상고인으로 표시해 상고한 뒤 상고심에서 수계신청을 하였다. 대법원은 이를 원심 소송행위의 묵시적 추인으로 보아 하자가 소급하여 치유되었다고 판단하였다. 94다61649도 요지 [1](중단 중 상소의 치유)의 참조판례로 이 판결을 든다. 요지 나.의 「‘01’항」은 수록문 그대로이다.
→이 사안은 대리인 A가 있어 제1심 판결 자체에는 흠이 없다. 흠은 B가 망 甲 명의로 한 항소에 있다.
→망인 명의로 한 소송행위를 상속인들이 상소심에서 수계하면서 추인하면 하자가 소급하여 치유된다는 점은 같다. 乙·丙이 B의 항소를 추인하면 그 흠은 치유된다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호 / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항(당시 조문) · 판결요지 전문 · 전원합의체 판결
보충
치유의 두 요소
수계신청과 추인
·수계신청 — 乙·丙이 항소심법원에 한다. 상속을 증명하는 서면을 붙여 당사자를 망 甲에서 乙·丙으로 바로잡는다.
·추인 — 乙·丙이 B가 망 甲 명의로 한 항소 제기와 항소이유서 제출을 적법한 것으로 인정한다. 추인하면 그 소송행위는 한 때로 소급하여 효력이 생긴다(제60조·제97조의 법리).
·묵시적 추인 — 판례는 추인이 묵시적으로도 가능하다고 한다. 수계신청 후 B에게 항소심 소송을 계속 맡기는 사정 등이 그 예가 될 수 있다.
·설문 1의 A처럼 특별수권 있는 제1심 대리인이 항소한 경우에는 항소 자체에 흠이 없어 수계만 하면 된다. 설문 2는 새 대리인 B가 수계 없이 망인 명의로 한 경우라 추인까지 필요하다.
→B의 항소는 그대로는 부적법하나, 乙·丙이 항소심법원에 수계신청을 하고 B의 항소 제기 등 소송행위를 추인하면(묵시적 추인도 가능) 하자는 소급하여 치유된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제97조법정대리인에 관한 규정의 준용 소송대리인에게는 제58조제2항ㆍ제59조ㆍ제60조 및 제63조의 규정을 준용한다.
민사소송법 제243조수계신청에 대한 재판 ①소송절차의 수계신청은 법원이 직권으로 조사하여 이유가 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제233조·제243조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2022년 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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