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설문 2 (1-3)
설문 2 (1-3)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
공유자 甲·A의 인도청구와 항소심 계속 중 A의 사망
설문 1 · 2 (각 10점)○甲과 A는 X 부동산(‘이 사건 부동산’)의 공유자로서 공동으로 乙 상대 그 인도를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소판결.
○乙의 항소로 항소심 계속 중인 2023. 10. 23. A가 사망, A의 상속인으로는 甲과 丙, 丁이 있다.
다음 각 물음은 독립적이다.
제2문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 甲만의 수계신청의 적법성과 丙·丁 부분의 소송 상태
A에게는 소송대리인이 없으며, 2024. 1. 30. 甲만 수계신청하여 본안 심리가 진행된 끝에 항소심법원은 甲만을 A의 소송수계인으로 하여 판결을 선고하였다. 甲의 이 사건 수계신청이 적법한지와 丙과 丁에 대한 관계에서 그 소송은 어떻게 되는지를 검토하시오.
2
10점설문 2 · 재소금지 효과가 공유지분 양수인 丁에게 미치는지
甲과 丙, 丁이 그 소송을 수계하였는데, 甲은 2024. 3. 30. 자기 소유인 이 사건 부동산의 1/2공유지분을 丁에게 양도하고 같은 해 5. 12. 丁 명의로 지분소유권이전등기를 마친 다음 2025. 1. 25. 소를 취하하였다. 丁은 2025. 4. 20.자 소변경 신청서로 甲으로부터 양도받은 1/2공유지분에 기한 이 사건 부동산의 인도청구를 추가하고 청구취지를 변경하였다. 항소심법원은 공유지분의 양도인 甲이 소를 취하하였으므로 재소금지의 효과가 공유지분 양수인 丁에게도 미친다고 판단하였다. 이와 같은 법원의 판단에 잘못이 없는지를 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-3으로 실려 있습니다.
출처: 제62회 변리사 제2차시험(2025) 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 당사자의 사망과 일부 상속인의 수계 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 A의 지위 승계
항소심 계속 중甲 · A의 공유물 인도의 소A의 지위 상속(甲 · 丙 · 丁)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲과 A가 공동으로 乙을 상대로 X 부동산 인도의 소 → 승소→ 공유물의 인도청구는 보존행위(민법 제265조 단서) — 공유자 각자가 할 수 있으므로 통상공동소송이다
항소
乙의 항소로 항소심 계속→ A가 사망하면 A의 소송은 사망 당시의 심급인 항소심에서 멈춘다
2023. 10. 23.
A 사망 — 상속인 甲 · 丙 · 丁, 소송대리인 없음→ 대리인이 없으므로 제238조의 예외가 없다 → 제233조 제1항에 따라 A의 소송절차가 중단된다
2024. 1. 30.
甲만 수계신청→ 공동상속인 전원이 함께 수계할 필요는 없다. 甲이 수계하는 것은 A로부터 승계한 몫에 한정된다(상속분 비율은 문제에 제시되지 않음)
항소심 판결
甲만을 A의 소송수계인으로 하여 판결 선고 설문 1→ 甲이 승계한 부분에 대한 판결은 적법하다. 수계하지 않은 丙 · 丁 부분은 이 판결과 관계없이 중단된 채 항소심에 남는다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 수계신청은 적법한가, 丙·丁에 대한 관계의 소송은 어떻게 되는가 10점
쟁점 ①공동소송의 형태
전제 사실공유물의 인도청구는 보존행위 — 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다(민법 제265조 단서)
전제 사실공동상속재산도 상속인들의 공유 → 필요적 공동소송이 아니다(92다29801)
물음A의 지위는 어떻게 승계되나→ 甲 · 丙 · 丁이 각자의 상속분대로 승계하고, 각 부분은 통상공동소송(제66조)의 관계에 선다
쟁점 ②甲 단독 수계의 적법성
전제 사실A에게 대리인이 없어 절차는 중단 — 상속인이 수계하여야 한다(제233조 ①)
전제 사실통상공동소송 관계이면 공동상속인 전원이 함께 수계할 필요 없다
물음甲의 수계신청은→ 甲이 승계한 부분의 범위에서 적법 · 甲만을 수계인으로 한 항소심 판결도 그 범위에서 적법
쟁점 ③丙 · 丁 부분의 행방
전제 사실수계하지 않은 상속인에 대한 소송은 중단된 상태로 사망 당시의 심급법원에 계속(92다29801 · 93다31993)
전제 사실통상공동소송이므로 甲의 수계 · 판결은 丙 · 丁에게 영향이 없다(제66조)
물음丙 · 丁 부분은→ 중단된 채 항소심법원에 계속 → 丙 · 丁 또는 乙의 수계신청으로 속행
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
A의 사망 시점을 「항소심 계속 중」으로 잡았다. 미수계 부분이 남는 법원이 제1심이 아니라 항소심이 된다. 판례의 「사망 당시의 심급법원」 공식을 그대로 적용하게 하는 장치다.
b
「A에게는 소송대리인이 없으며」라고 명시했다. 제238조의 예외를 차단한다. 대리인이 있었다면 중단이 없고 일부만 표시한 판결도 상속인 전원에게 효력이 미친다(2007다22859) — 결론이 정반대가 된다.
c
원고 甲 자신을 A의 상속인으로 넣었다. 甲은 자기 지분에 기한 원고이면서 A의 지위도 일부 승계한다. 수계는 A로부터 승계한 부분에 관한 것임을 구별해 써야 한다.
d
소송물을 공유물의 인도청구로 골랐다. 보존행위로서 각자 할 수 있는 청구여서 통상공동소송이 된다. 합유처럼 필요적 공동소송이었다면 전원이 수계하여야 한다(94다23500 대비).
e
배점이 10점이다. 공동소송의 형태 → 중단과 수계 → 일부 수계의 적법성 → 丙 · 丁 부분의 상태 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 당사자의 사망과 일부 상속인의 수계 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
공동상속인 일부만 수계한 경우의 적법성과 미수계 부분의 행방을 밝힌 판결, 그리고 결론이 달라지는 두 경우(대리인이 있을 때 · 필요적 공동소송일 때)를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 공동소송의 형태
공유물 보존행위 소송은 통상공동소송
공유물의 보존행위는 공유자 각자가 할 수 있고 공동상속재산은 상속인들의 공유이므로, 소송의 목적이 공동상속인 전원에게 합일확정되어야 할 필요가 없다. A의 지위는 상속분대로 甲 · 丙 · 丁에게 승계되고 각 부분은 서로 영향을 주지 않는다.
민법 제265조 단서 · 제1006조 · 민사소송법 제66조
쟁점 ② · 일부 수계
전원이 함께 수계할 필요 없다
소송 계속 중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 필요적 공동소송관계가 아닌 이상 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니다. 甲의 수계신청은 A로부터 승계한 부분의 범위에서 적법하고, 甲만을 수계인으로 한 판결도 그 범위에서 적법하다.
92다29801 · 93다31993
쟁점 ③ · 미수계 부분
사망 당시의 심급법원에 중단된 채 계속
수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속된다. A가 항소심 계속 중 사망하였으므로 丙 · 丁 부분은 항소심법원에 남고, 丙 · 丁이나 상대방 乙의 수계신청으로 다시 진행된다.
92다29801 · 민사소송법 제241조
쟁점 ②·③
일부 상속인의 수계와 미수계 부분
민사소송법 제233조리딩대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결[구상금]
가. 소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유이므로 소송의 목적이 공동상속인들 전원에게 합일확정되어야 할 필요적공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상 반드시 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니며, 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다.
·설문 1의 두 물음(일부 수계의 적법성 · 미수계 부분의 행방)에 한 문장으로 답하는 판결이다.
·요지 나.는 가압류의 피보전권리에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없다.
→공유물 인도청구는 필요적 공동소송이 아니므로 甲만의 수계신청은 甲이 승계한 부분에서 적법하다.
→A는 항소심 계속 중 사망하였으므로 丙 · 丁 부분은 중단된 채 항소심법원에 계속되어 있다.
참조조문 가. 민법 제1006조, 민사소송법 제211조(현행 제233조), 제63조(현행 제67조) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1994. 11. 4. 선고 93다31993 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 원고이던 갑이 소송계속중 사망하였고 그의 소송대리인도 없었는데 그 공동상속인들 중 1인인 제1심 공동원고 을만이 갑을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 을만을 갑의 소송수계인으로 하여 판결을 선고한 경우, 만일 갑을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 그 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 한다.
나. ‘가’항의 경우에 원고승계참가인이 갑으로부터 포괄유증을 받았다 하여 갑을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 하고, 을의 항소로 인한 항소사건이 계속된 항소심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.
나. ‘가’항의 경우에 원고승계참가인이 갑으로부터 포괄유증을 받았다 하여 갑을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 하고, 을의 항소로 인한 항소사건이 계속된 항소심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.
·공동원고 중 1인이 사망한 공동원고의 상속인을 겸하고 대리인이 없다는 점까지 이 문제와 같다. 다른 점은 사망 시점이 제1심이라는 것뿐이다.
·요지 나.에 따르면 미수계 상속인은 사망 당시의 심급법원에 수계신청을 하여야 한다.
→甲은 공동원고이면서 A의 상속인으로서 홀로 수계하였다 → 丙 · 丁에 대한 관계에서 소송은 중단된 채 A가 사망한 항소심에 계속된다.
→丙 · 丁이 뒤에 수계하려면 그 항소심법원에 수계신청을 하여야 한다.
참조조문 가.나.다. 민사소송법 제211조(현행 제233조) · 참조판례 가. 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 · 판결요지 가.나. 전문
대비대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[2] … 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다.
·소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않은 경우다. 이때는 일부만 표시한 판결도 상속인 전원에게 효력이 미친다.
·이 문제는 「A에게는 소송대리인이 없으며」라고 하여 이 판결이 적용될 여지를 막았다.
→A에게 소송대리인이 없으므로 절차가 중단되었고, 甲만을 수계인으로 한 판결의 효력은 丙 · 丁에게 미치지 않는다(92다29801이 적용되는 국면).
참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 · 판결요지 [2] 뒷부분 발췌
대비대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결[광업권이전등록말소]
가. … 광업권자가 사망하여 상속인들이 그 광업권을 공동으로 상속하는 경우에도 그 상속인들 사이에 조합계약을 체결한 것으로 보아야 하므로, 그 합유인 공동광업권에 관한 소송은 합일확정을 요하는 필요적공동소송이고, 따라서 광업권자가 광업권에 관한 소송을 수행하던 중 사망한 경우에는 상속인 전원이 공동으로 수계신청을 하여야 한다.
·필요적 공동소송이면 결론이 달라진다. 상속인 일부만의 수계신청은 부적법하다.
·92다29801의 「필요적공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상」이라는 단서가 가리키는 경우다.
→공유물의 인도청구는 보존행위로서 각자 할 수 있어 합일확정이 필요 없다 → 이 판결과 달리 甲 단독의 수계도 적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제63조(현행 제67조), 광업법 제34조 제1항, 제19조 제6항 · 판결요지 가. 발췌
보충
대리인이 있었다면
중단 여부가 결론을 가른다
·대리인 없음(이 문제) — A의 사망으로 절차가 중단되고 상속인이 수계하여야 한다. 甲만 수계하면 판결은 甲이 승계한 부분에만 미치고, 丙 · 丁 부분은 항소심에 중단된 채 남는다(92다29801).
·대리인 있음 — 절차가 중단되지 않고 대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행한다. 일부만 표시한 판결도 수계하지 않은 상속인에게 효력이 미친다(2007다22859).
·필요적 공동소송이었다면 — 전원이 함께 수계하여야 하고 일부만의 수계신청은 부적법하다(94다23500).
·丙 · 丁 부분을 다시 움직이려면 丙 · 丁이 항소심법원에 수계신청을 하거나, 상대방 乙이 수계신청을 할 수 있다(제241조).
→甲의 수계신청은 A로부터 승계한 부분의 범위에서 적법하고, 丙·丁에 대한 관계에서 소송은 중단된 채 항소심법원에 계속된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제265조공유물의 관리, 보존 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
민법 제1006조공동상속과 재산의 공유 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다.
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제241조상대방의 수계신청권 소송절차의 수계신청은 상대방도 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제233조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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