같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제62회(2025) 제2문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (10-6)
설문 1 (10-6)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
공유자 甲·A의 인도청구와 항소심 계속 중 A의 사망
설문 1 · 2 (각 10점)○甲과 A는 X 부동산(‘이 사건 부동산’)의 공유자로서 공동으로 乙 상대 그 인도를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소판결.
○乙의 항소로 항소심 계속 중인 2023. 10. 23. A가 사망, A의 상속인으로는 甲과 丙, 丁이 있다.
다음 각 물음은 독립적이다.
제2문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 甲만의 수계신청의 적법성과 丙·丁 부분의 소송 상태
A에게는 소송대리인이 없으며, 2024. 1. 30. 甲만 수계신청하여 본안 심리가 진행된 끝에 항소심법원은 甲만을 A의 소송수계인으로 하여 판결을 선고하였다. 甲의 이 사건 수계신청이 적법한지와 丙과 丁에 대한 관계에서 그 소송은 어떻게 되는지를 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-6으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 재소금지 효과가 공유지분 양수인 丁에게 미치는지
甲과 丙, 丁이 그 소송을 수계하였는데, 甲은 2024. 3. 30. 자기 소유인 이 사건 부동산의 1/2공유지분을 丁에게 양도하고 같은 해 5. 12. 丁 명의로 지분소유권이전등기를 마친 다음 2025. 1. 25. 소를 취하하였다. 丁은 2025. 4. 20.자 소변경 신청서로 甲으로부터 양도받은 1/2공유지분에 기한 이 사건 부동산의 인도청구를 추가하고 청구취지를 변경하였다. 항소심법원은 공유지분의 양도인 甲이 소를 취하하였으므로 재소금지의 효과가 공유지분 양수인 丁에게도 미친다고 판단하였다. 이와 같은 법원의 판단에 잘못이 없는지를 검토하시오.
출처: 제62회 변리사 제2차시험(2025) 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 재소금지와 공유지분 양수인 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕 - 설문 2.
1
지분 양도 · 취하 · 추가 청구
항소심 계속 중전소 — 甲 · A의 공유물 인도의 소丁의 추가 청구(양수 지분에 기한 인도)甲 → 丁 지분 양도
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲과 A가 乙을 상대로 공유물 인도의 소 → 승소 · 乙 항소→ 본안에 대한 종국판결이 이미 있다 — 이 뒤의 취하는 제267조 제2항의 재소금지 대상이 될 수 있다
2023. 10. 23.
A 사망 → 甲 · 丙 · 丁이 소송을 수계→ 丁은 이때부터 A의 지위를 승계한 원고로 항소심에 참여한다
2024. 3. 30.
甲이 자기 1/2 공유지분을 丁에게 양도 (5. 12. 지분이전등기)→ 甲은 이 지분에 관한 권리를 잃었다. 소송 계속 중의 특정승계다
2025. 1. 25.
甲의 소 취하→ 지분을 넘긴 甲으로서는 더 이상 소를 유지할 필요가 없다 — 판결을 농락하려는 취하가 아니다
2025. 4. 20.
丁이 양수한 1/2 지분에 기한 인도청구를 추가(소변경 신청서)→ 청구의 추가적 변경으로 새로 제기된 청구 — 재소금지에 걸리는지가 문제된다
항소심 판단
「양도인 甲이 취하하였으므로 재소금지의 효과가 丁에게도 미친다」 설문 2→ 특정승계인이 「소를 취하한 자」에 포함될 수는 있으나, 丁에게는 전소와 다른 권리보호이익이 있다
3
설문의 쟁점 구조
재소금지의 효과가 공유지분 양수인 丁에게 미치는가 10점
쟁점 ①재소금지의 취지와 「같은 소」
전제 사실본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(제267조 ②) — 판결을 헛수고로 만든 데 대한 제재
전제 사실「같은 소」는 당사자 · 소송물뿐 아니라 권리보호의 이익까지 같아야 한다(88다카18023 · 81다64)
물음형식만 보면→ 丁은 甲의 지분을 이어받은 특정승계인이고 청구도 같은 지분에 기한 인도청구 — 재소금지의 외형은 갖추었다
쟁점 ②지분 양수인의 권리보호이익
전제 사실지분을 양도해 권리를 잃은 공유자가 소를 유지할 필요가 없어 취하한 것 — 법원을 농락한 것이 아니다
전제 사실양수인에게는 취하의 책임이 없고 양수 지분에 기해 다시 소를 낼 필요가 있다(95다48599)
물음丁의 추가 청구는→ 전소와 권리보호의 이익을 달리한다 → 같은 소가 아니다
쟁점 ③항소심 판단의 당부
전제 사실항소심은 양도인 甲의 취하를 이유로 재소금지가 丁에게 미친다고 보았다
전제 사실95다48599는 공유자 상호간의 지분 양도 · 취하 · 추가 청구라는 같은 구조에서 재소금지 위반을 부정하였다
물음결론은→ 재소금지의 효과는 丁에게 미치지 않는다 → 항소심의 판단은 잘못
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
지분 양도(2024. 3. 30.)를 취하(2025. 1. 25.)보다 앞에 두었다. 甲이 먼저 권리를 잃고 나서 취하하게 만든 순서다. 권리를 잃은 자의 취하여서 소송제도를 농락한 것이 아니라는 판례의 논리가 그대로 적용된다.
b
양수인을 이미 소송당사자인 丁으로 설정했다. 95다48599의 「소송당사자 상호간의 지분 양도 · 양수」 사안과 겹치게 한 장치다. 丁은 새 소가 아니라 청구의 추가로 양수 지분에 기한 청구를 한다.
c
제1심 승소 판결이 있은 뒤의 취하로 만들었다. 「본안에 대한 종국판결이 있은 뒤」 요건은 충족된다. 쟁점은 오로지 「같은 소」인지, 곧 권리보호이익이 같은지에 모인다.
d
항소심의 판단을 그대로 적어 주고 그 당부를 묻는다. 특정승계인도 「소를 취하한 자」에 포함된다는 점(81다64)까지는 맞지만, 새로운 권리보호이익을 놓쳤다는 점을 짚으면 된다.
e
배점이 10점이다. 재소금지의 취지 → 같은 소의 판단 기준(권리보호이익) → 지분 양수인에 관한 판례 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 재소금지와 공유지분 양수인 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
이 문제의 원형이 된 공유지분 양수인 판결과, 재소금지의 「같은 소」를 권리보호이익으로 가르는 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 재소금지의 취지
제재적 규정 — 같은 소는 권리보호이익까지 같아야
재소금지는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 막기 위한 제재적 규정이다. 따라서 당사자와 소송물이 같더라도 재소의 이익이 다르면 같은 소라 할 수 없다.
민사소송법 제267조 ② · 88다카18023 · 95다48599 요지 [1]
쟁점 ② · 특정승계인
특정승계인도 포함되나 새로운 권리보호이익이 있으면 같은 소 아님
「소를 취하한 자」에는 변론종결 후의 특정승계인도 포함되지만, 전소 취하 뒤에 권리를 양수하여 침해의 배제를 구하는 자에게는 새로운 권리보호의 이익이 있어 동일한 소가 아니다.
81다64
쟁점 ③ · 공유지분 양수인
지분 양도 뒤의 취하 → 양수인의 추가 청구는 재소금지 위반 아님
공유자들의 명도청구소송에서 제1심 종국판결 후 지분을 양도하여 권리를 상실한 공유자가 소를 취하한 경우, 양수인에게는 취하의 책임이 없고 양수 지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요가 있으므로 양수인의 추가된 청구는 전소와 권리보호의 이익을 달리한다.
95다48599 요지 [2]
쟁점 ①·②·③
재소금지와 새로운 권리보호이익
민사소송법 제267조 ②리딩대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결[점포명도등 · 소유권이전등기말소]
[1] 민사소송법 제240조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
[2] 부동산 공유자들이 제기한 명도청구소송에서 제1심 종국판결 선고 후 항소심 계속중 소송당사자 상호간의 지분 양도·양수에 따라 소취하 및 재소가 이루어진 경우, 그로 인하여 그 때까지의 법원의 노력이 무용화된다든가 당사자에 의하여 법원이 농락당한 것이라 할 수 없고, 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
[2] 부동산 공유자들이 제기한 명도청구소송에서 제1심 종국판결 선고 후 항소심 계속중 소송당사자 상호간의 지분 양도·양수에 따라 소취하 및 재소가 이루어진 경우, 그로 인하여 그 때까지의 법원의 노력이 무용화된다든가 당사자에 의하여 법원이 농락당한 것이라 할 수 없고, 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
·이 문제의 원형이 된 판결이다. 공유자들의 명도청구소송, 제1심 종국판결 후 항소심 계속 중 당사자 상호간의 지분 양도 · 취하 · 청구 추가라는 구조가 설문 2와 같다.
·요지 [3](사해행위 취소는 공격방어방법으로 주장할 수 없다)은 이 문제와 관계가 없다.
→甲은 2024. 3. 30. 지분을 丁에게 양도하여 권리를 잃은 뒤 2025. 1. 25. 소를 취하하였다 → 법원의 노력을 무용화하거나 판결을 농락한 것이 아니다.
→丁에게는 취하의 책임이 없고 양수한 1/2 지분에 기하여 乙의 점유를 배제할 필요가 있다 → 丁의 추가 청구는 재소금지에 위배되지 않는다.
참조조문 [1][2] 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) · 참조판례 [1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결(공1989, 1657) / [2] 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결(공1981, 14194) · 판결요지 [1][2] 전문
동지대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64 판결[건물철거등]
민사소송법 제240조 제2항 소정의 “소를 취하한 자” 에는 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나 “동일한 소”라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 이 건 토지의 전소유자가 피고를 상대로 한 전소와 본건 소는 소송물인 권리관계는 동일하다 할지라도 위 전소의 취하 후에 이 건 토지를 양수한 원고는 그 소유권을 침해하고 있는 피고에 대하여 그 배제를 구할 새로운 권리보호의 이익이 있다고 할 것이니 위 전소와 본건 소는 동일한 소라고 할 수 없다.
·「소를 취하한 자」에 특정승계인이 포함된다는 점과, 그럼에도 권리보호이익이 다르면 「동일한 소」가 아니라는 점을 함께 밝혔다.
·전 소유자가 취하한 뒤 토지를 양수한 원고의 철거 청구를 허용한 사안이다. 95다48599가 참조판례로 든다.
→丁은 甲의 지분을 이어받은 특정승계인이어서 형식상 「소를 취하한 자」에 포함될 수 있다. 그러나 양수한 지분에 기한 침해 배제의 이익은 丁 자신의 새로운 권리보호이익이다.
참조조문 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) · 참조판례 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결[부당이득금]
민사소송법 제240조 제2항의 규정은 임의의 소취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 것이므로 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니고, 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 종국판결후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.
·「동일한 소」를 기판력이나 중복제소의 범위와 달리 재소금지의 취지에서 풀이한다는 기준을 세운 판결이다.
·재소의 이익이 다르면 같은 소가 아니지만(이 문제), 거꾸로 후소가 전소의 소송물을 선결관계로 삼으면 소송물이 달라도 같은 소가 된다(이 판결의 결론).
→같은 기준을 丁에게 적용하면, 丁의 청구는 전소와 당사자 · 소송물의 외형이 겹쳐도 재소의 이익이 달라 같은 소가 아니다.
참조조문 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) · 판결요지 전문
보충
재소금지의 판단 순서
요건은 넷, 승부는 「같은 소」
·① 본안에 대한 종국판결 — 제1심 승소 판결이 있었다. 충족.
·② 그 뒤의 소 취하 — 甲이 항소심 계속 중인 2025. 1. 25. 취하하였다. 충족.
·③ 소를 취하한 사람 — 丁은 甲의 지분을 이어받은 특정승계인이어서 포함될 여지가 있다(81다64).
·④ 같은 소 — 당사자 · 소송물뿐 아니라 권리보호의 이익도 같아야 한다. 권리를 잃은 甲의 취하 뒤 양수인 丁이 자기 권리를 지키려는 것은 다른 이익이다(95다48599) → 불충족.
→재소금지의 효과는 공유지분 양수인 丁에게 미치지 아니하므로, 이와 달리 본 항소심의 판단에는 잘못이 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제267조소취하의 효과 ① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ① 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제265조공유물의 관리, 보존 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제262조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제62회(2025) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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