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사망

원고 甲 · 대리인 있음

수계

제1심에서 A만

항소

특별수권 · ‘소송수계인 A’ 명의

물음

B의 수계신청에 대한 조치

소 제기

소송계속 중

제1심 판결

항소

항소심

소송대리인에게 「상소제기에 관한 특별수권」이 있다고 적었다. 판결 송달로 절차가 중단되지 않고 항소기간이 진행한다. 특별수권이 없는 사례 10-25와 결론을 가르는 사실이다.

항소장의 원고 표시를 「제1심판결문의 원고 기재와 같이」라고 적었다. 잘못된 표시를 신뢰하였다는 2007다22859 요지 [3]의 요건을 문제에 그대로 넣었다.

「전부 불복하는 취지의 항소」라고 명시했다. 상소인의 합리적 의사가 판결 전부에 대한 불복이라는 점을 뒷받침한다.

B의 수계신청 시점을 「항소심 계속 중」으로 두었다. 2007다22859의 원심은 B 부분이 확정되었다고 보아 수계신청을 기각하였다가 파기되었다. 이 오류를 짚게 하는 장치다.

배점이 20점이다. 당연승계와 판결의 효력 → 항소의 효력 범위 → 항소 후의 중단과 수계 → 항소심의 조치 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 판결의 효력

A만 표시한 판결도 B에게 효력

소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않는 경우 대리인은 상속인 모두를 위하여 소송을 수행하므로, 수계한 일부 상속인만 당사자로 표시한 판결도 나머지 공동상속인에게 효력이 미친다.

2007다22859 요지 [2]

쟁점 ② · 항소의 범위

표시를 믿은 항소는 판결 전부에 대한 항소

특별수권이 있으면 판결 송달로 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행한다. 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 대리인이 그 표시대로 상소인을 적어 상소하였다면 합리적 의사에 비추어 판결 전부에 대한 상소로 본다.

2007다22859 요지 [3]

쟁점 ③ · 항소심의 조치

B의 수계신청 → 수계결정

항소제기 이후에는 대리권이 소멸하여 수계하지 않은 상속인의 청구 부분은 중단된 상태가 된다. 항소심은 B의 수계신청을 받아들여 그 부분 청구도 심리·판단하여야 한다.

2007다22859 요지 [4] · 민사소송법 제233조 ①

[2] … 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다.

[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.

[4] 제1심 소송 계속 중 원고가 사망하자 공동상속인 중 甲만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 공동상속인들은 수계신청을 하지 아니하여 甲만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 원고 패소 판결을 선고한 제1심판결에 대하여 상소제기의 특별수권을 부여받은 망인의 소송대리인이 항소인을 제1심판결문의 원고 기재와 같이 "망인의 소송수계인 甲"으로 기재하여 항소를 제기하였고, 항소심 소송 계속 중에 망인의 공동상속인 중 乙 등이 소송수계신청을 한 사안에서, 수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 甲만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 위 항소를 제기한 이상, 그 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 甲 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 乙 등의 위 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 함에도, 乙 등이 망인의 당사자 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 위 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례.

참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 / [3]·[4] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정(공1993상, 66) · 판결요지 [2] 발췌, [3]·[4] 전문

[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

참조조문 [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 · 참조판례 [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) · 판결요지 [2] 전문

[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.

참조조문 [2] 민사소송법 제211조, 제216조(당시 조문) · 판결요지 [2] 전문