제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-26. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (2-15)
설문 2 (2-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
X토지 공유자 甲·乙·丙과 경매분할 청구
설문 1 · 2 (각 10점)○甲, 乙, 丙은 X토지를 공동으로 매수하여 甲 명의 1/2, 乙과 丙 명의 각 1/4의 지분소유권이전등기를 마친 X토지의 공유자들이다.
○甲은 공유관계를 해소하고자 분할 협의를 하였으나 합의가 이루어지지 않았다.
○이에 甲은 乙, 丙 상대로 ‘X토지를 경매에 부쳐 그 대금을 지분비율에 따라 분할한다.’는 취지의 공유물분할청구의 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다.
제1문의 2
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 제소 전 사망한 甲 명의 공유물분할청구 인용판결의 효력
甲은 소송대리인 A에게 이 사건 소의 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 상속인으로는 B가 있었다. 그 후 소송대리인 A가 甲의 사망사실을 모르고 甲을 당사자로 표시하여 소를 제기하였다. 제1심 법원은 甲의 사망사실을 모른 채, 심리 결과 甲의 청구원인 사실이 인정된다는 이유로 청구인용 판결을 선고하였다. 이 판결은 유효한가?
2
10점설문 2 · 소송 중 지분 양수인 丁이 당사자가 되는 방법
이 사건 소의 제1심 변론종결 전에 丙이 자신의 공유지분을 丁에게 매도하고 丁 명의로 지분에 관한 소유권이전등기까지 마쳐주었다. 이 사건 소에서 丁이 당사자로 될 수 있는 소송법상 방법과 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-15로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제소 전 사망과 공유물분할판결의 효력 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 승계
위임 → 사망 → 제소 → 판결망 甲 명의의 공유물분할청구의 소甲의 소송위임상속(상속인 B)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실매수·등기
甲·乙·丙이 X토지를 공동 매수 — 甲 1/2, 乙·丙 각 1/4 지분등기→ 분할 협의가 이루어지지 않아 甲이 재판상 분할을 청구하게 된다(민법 제269조 ①)
소송위임
甲이 소송대리인 A에게 이 사건 소의 소송위임→ 소송대리권은 이때 수여되었다
제소 전
甲 사망 · 상속인 B→ 甲은 당사자능력을 잃고 B가 지분을 포괄승계(민법 제1005조)
소 제기
A가 甲의 사망을 모르고 甲을 원고로 표시하여 乙·丙 상대 소 제기→ 대리권은 소멸하지 않았다(제95조 제1호) → 판례상 적법한 소 제기, 효력은 B에게 귀속
제1심 판결
법원이 甲의 사망을 모른 채 청구인용 판결 선고 설문 1→ 대리인 A가 있어 절차는 중단되지 않았다(제238조) → 망 甲 명의 판결도 유효
3
설문의 쟁점 구조
망 甲 명의로 선고된 공유물분할 인용판결은 유효한가 10점
쟁점 ①제소 전 사망과 소 제기
전제 사실당사자의 사망은 소송대리권의 소멸사유가 아니다(제95조 제1호)
전제 사실甲은 사망 전에 A에게 소송위임을 마쳤다
물음소 제기는 적법한가→ 적법하다. 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인 B에게 귀속(2014다210449)
쟁점 ②고유필수적 공동소송의 당사자
전제 사실공유물분할청구의 소는 공유자 전원이 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송
전제 사실B가 甲의 지위를 승계하여 원고가 되므로 공유자 전원(B·乙·丙)이 당사자
물음누락이 있는가→ 없다. 망인 명의 표시는 표시의 문제일 뿐 당사자 적격의 흠결이 아니다
쟁점 ③사망을 모르고 선고한 판결
전제 사실소송대리인이 있으면 당사자가 사망해도 절차는 중단되지 않는다(제238조)
전제 사실대리인은 상속인 전원을 위해 소송을 수행 — 판결은 상속인에게 효력
물음판결은 유효한가→ 유효 — 기판력과 형성력은 상속인 B에게 미친다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소송위임 → 사망 → 제소의 순서를 적었다. 2014다210449의 사안 구조다. 제95조 제1호가 제소 전 사망에도 통하는지를 묻는다.
b
소송물을 공유물분할청구로 골랐다. 고유필수적 공동소송이어서 원고 甲이 없어지면 공유자 전원이 당사자라는 요건이 흔들리는 것처럼 보이게 한다. 승계로 해결된다.
c
「제1심 법원은 甲의 사망사실을 모른 채」 판결하게 했다. 사망을 간과한 판결의 효력(94다28444 전합의 영역)과 헷갈리게 만드는 장치다. 대리인이 있으면 중단 사유 자체가 없다.
d
청구인용 판결로 정했다. 형성판결이므로 기판력뿐 아니라 형성력도 누구에게 미치는지를 쓸 수 있다.
e
배점이 10점이다. 대리권 존속 → 당연승계 유추 → 중단 없음 → 판결 유효의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제소 전 사망과 공유물분할판결의 효력 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
소송위임 후 제소 전에 사망한 원고 명의의 소와 그 판결의 효력, 공유물분할청구의 소송형태를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소 제기의 적법
위임 후 제소 전 사망 → 소 제기 적법
당사자가 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 대리인이 이를 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 소 제기의 효력은 상속인에게 귀속되며, 상속인은 제233조 제1항의 유추로 절차를 수계하여야 한다.
민사소송법 제95조 제1호 · 2014다210449 요지 [1]
쟁점 ② · 고유필수적 공동소송
공유물분할은 공유자 전원이 당사자
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. 상속인 B가 甲의 지위를 승계하였으므로 당사자에 누락이 없다.
2003다44615 요지 [3] · 2013다78556 요지 [1]
쟁점 ③ · 판결의 효력
중단 없이 선고된 판결은 상속인에게 효력
소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있더라도 판결은 상속인 전원에 대하여 효력이 있다.
2014다210449 요지 [2] · 2007다22859 요지 [2] · 민사소송법 제238조
쟁점 ①·②·③
제소 전 사망과 판결의 효력
민사소송법 제95조 · 제238조리딩대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]
[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.
[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. …
[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. …
·제소 전 사망에 관한 대법원의 정면 판결이다. 원문 해설이 법리 ❷의 근거로 인용하였다.
·요지 [2]의 뒷부분(판결정본 송달 후의 중단과 항소)은 이 설문의 물음 밖이라 생략하였다.
→甲은 A에게 소송위임을 마친 뒤 제소 전 사망하였고 A가 이를 모르고 甲 명의로 제소하였다 → 소 제기는 적법하고 상속인 B가 원고 지위를 승계한다.
→A가 있어 절차는 중단되지 않았으므로 甲의 사망을 모르고 선고한 청구인용 판결도 유효하고, 그 효력은 B에게 미친다.
참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 / [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 · 판결요지 [1] 전문, [2] 앞부분 발췌
동지대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다.
·망인을 그대로 당사자로 표시한 판결의 효력이 상속인에게 미친다는 점을 분명히 한 판결이다(소송계속 중 사망 사안).
→제1심 판결은 망 甲을 원고로 표시하였으나 그 효력은 甲의 지위를 당연승계한 B에게 미친다. 대리인 A는 새로 수권을 받을 필요 없이 B의 대리인으로 취급된다.
참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615 판결[공유물분할·소유권이전등기절차등]
[3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 …
·원문 해설 법리 ❸(고유필수적 공동소송)의 근거다. 요지 [1]·[2]는 멸실회복등기에 관한 것이어서 옮기지 않았다.
→원고는 甲의 지위를 승계한 B, 피고는 乙·丙이므로 공유자 전원이 당사자가 되어 있다 → 고유필수적 공동소송의 요건에 흠이 없다.
참조조문 [3] 민사소송법 제67조, 민법 제268조 · 판결요지 [3] 앞부분 발췌
대비대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. …
·피고 쪽의 제소 전 사망은 판결이 당연무효가 된다. 원고 쪽에 소송위임이 있었던 이 사안과 결론이 갈린다.
→이 사안은 원고 甲이 생전에 소송대리인 A에게 위임을 마쳤으므로 2014다210449의 법리가 적용되고, 판결은 무효가 아니라 유효하다.
참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 판결요지 앞부분 발췌
보충
사망을 「간과한」 판결과의 구별
중단 사유가 있었는가가 갈림길
·대리인이 있는 경우(이 사안) — 절차가 중단되지 않으므로 사망을 모르고 선고한 판결도 절차상 흠이 없다. 판결은 유효하고 상속인에게 효력이 미친다.
·대리인이 없는 경우 — 소송계속 중 사망으로 절차가 중단되었는데 이를 간과하고 선고한 판결은 당연무효는 아니나 대리권 흠결에 준하여 상소·재심으로 취소를 구할 수 있다(94다28444 전원합의체 판결).
·피고의 제소 전 사망 — 대립당사자 구조가 없어 판결은 당연무효(2014다34041).
·이 사안의 판결은 형성판결이므로 기판력뿐 아니라 형성력도 상속인 B와 피고 乙·丙 사이에 생긴다.
→甲의 사망을 모르고 선고한 제1심 청구인용 판결은 유효하고, 그 효력은 상속인 B에게 미친다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민법 제269조분할의 방법 ①분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. ②현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.
민법 제1005조상속과 포괄적 권리의무의 승계 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제95조는 제1호만, 제233조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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