제9편 다수당사자소송 - 사례 2 필수적 공동소송
2-15. 사례 : 〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (10-26)
설문 1 (10-26)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
X토지 공유자 甲·乙·丙과 경매분할 청구
설문 1 · 2 (각 10점)○甲, 乙, 丙은 X토지를 공동으로 매수하여 甲 명의 1/2, 乙과 丙 명의 각 1/4의 지분소유권이전등기를 마친 X토지의 공유자들이다.
○甲은 공유관계를 해소하고자 분할 협의를 하였으나 합의가 이루어지지 않았다.
○이에 甲은 乙, 丙 상대로 ‘X토지를 경매에 부쳐 그 대금을 지분비율에 따라 분할한다.’는 취지의 공유물분할청구의 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다.
제1문의 2
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 제소 전 사망한 甲 명의 공유물분할청구 인용판결의 효력
甲은 소송대리인 A에게 이 사건 소의 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 상속인으로는 B가 있었다. 그 후 소송대리인 A가 甲의 사망사실을 모르고 甲을 당사자로 표시하여 소를 제기하였다. 제1심 법원은 甲의 사망사실을 모른 채, 심리 결과 甲의 청구원인 사실이 인정된다는 이유로 청구인용 판결을 선고하였다. 이 판결은 유효한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-26으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 소송 중 지분 양수인 丁이 당사자가 되는 방법
이 사건 소의 제1심 변론종결 전에 丙이 자신의 공유지분을 丁에게 매도하고 丁 명의로 지분에 관한 소유권이전등기까지 마쳐주었다. 이 사건 소에서 丁이 당사자로 될 수 있는 소송법상 방법과 근거를 설명하시오.
출처: 2018년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 공유물분할소송 중의 지분 이전과 당사자 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 지분 이전
丁을 소송에 끌어들이는 방법甲의 공유물분할청구의 소丙 → 丁 지분 이전(변론종결 전)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙·丙을 상대로 X토지 경매분할을 구하는 공유물분할청구의 소 제기→ 분할을 청구하는 공유자가 원고, 다른 공유자 전부가 공동피고 — 고유필수적 공동소송
변론종결 전
丙이 자기 지분을 丁에게 매도하고 丁 명의 지분이전등기→ 丙은 공유자 지위를 잃고 丁이 새 공유자가 되었다 → 공유자 전원이 당사자라는 요건이 깨진다
변론종결 시까지
丁이 당사자가 되어야 한다 설문 2→ 승계참가(제81조)나 소송인수(제82조) 등으로 丁이 당사자가 되지 않으면 소송 전부가 부적법해진다(2013다78556)
3
설문의 쟁점 구조
丁이 공유물분할소송의 당사자로 될 수 있는 방법과 근거는 10점
쟁점 ①흠결이 생긴 이유
전제 사실공유물분할청구의 소는 공유자 전원이 당사자가 되어야 한다(2013다78556 요지 [1])
전제 사실丙이 지분 전부를 丁에게 이전 → 현재의 공유자는 甲·乙·丁
물음그대로 두면→ 丁이 당사자가 되지 못하면 소송 전부가 부적법(같은 판결 요지 [2])
쟁점 ②승계참가와 소송인수
전제 사실丁은 소송계속 중 소송목적인 권리·의무를 승계한 계쟁물승계인
전제 사실丁 스스로 참가하면 승계참가(제81조), 당사자가 신청하면 소송인수(제82조)
물음전형적인 방법은→ 승계참가 또는 소송인수 — 변론종결 시까지 하여야 한다
쟁점 ③그 밖의 방법
전제 사실합일확정이 필요한 소송이므로 丁은 공동소송참가(제83조 ①)도 가능
전제 사실필수적 공동소송인 추가(제68조)는 처음부터 누락된 경우의 제도(원문 해설)
물음제68조로 추가할 수 있나→ 불가 — 별소를 내고 변론을 병합(제141조)하는 길은 남는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「자신의 공유지분」 전부를 넘기게 했다. 丙은 공유자 지위를 완전히 잃는다. 지분 일부만 넘긴 2013다78556 사안보다 단순하지만 결론은 같다.
b
「제1심 변론종결 전」으로 시점을 박았다. 변론종결 후의 승계라면 기판력 확장(제218조)의 문제가 된다. 변론종결 전이므로 소송 안에서 당사자를 바꿔야 한다.
c
「丁 명의로 … 소유권이전등기까지 마쳐주었다」고 썼다. 지분 이전이 물권적으로 완성되었음을 확인해 준다. 丁이 공유자가 되었다는 점에 다툼의 여지를 없앤다.
d
「소송법상 방법과 근거」를 물었다. 승계참가·소송인수가 중심이고, 공동소송참가·변론병합이 보충이며, 제68조 추가는 안 된다는 점까지 가르는 것이 득점 포인트다.
e
배점이 10점이다. 고유필수적 공동소송의 흠결 → 승계참가·인수(근거 조문) → 그 밖의 방법 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 공유물분할소송 중의 지분 이전과 당사자 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
공유물분할소송 중 지분이 이전된 경우 양수인이 승계참가나 소송인수로 당사자가 되어야 한다고 한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송형태
공유물분할은 고유필수적 공동소송
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.
2013다78556 요지 [1] · 2003다44615 요지 [3]
쟁점 ② · 승계참가와 인수
변론종결 시까지 승계참가 · 소송인수
공유물분할 소송계속 중 변론종결일 전에 공유지분이 이전된 경우, 변론종결 시까지 제81조의 승계참가나 제82조의 소송인수 등의 방식으로 지분을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되어야 하고, 그렇지 못하면 소송 전부가 부적법하게 된다.
2013다78556 요지 [2] · 민사소송법 제81조 · 제82조
쟁점 ③ · 그 밖의 방법
공동소송참가 ○ · 변론병합 ○ · 제68조 추가 ✗
합일확정이 필요한 소송이므로 丁은 공동소송참가를 할 수도 있다. 필수적 공동소송인의 추가는 처음부터 누락된 경우를 위한 제도라는 것이 원문 해설의 정리이고, 별소를 제기한 뒤 변론을 병합하는 길도 있다.
민사소송법 제83조 ① · 제68조 ① · 제141조
쟁점 ①·②
고유필수적 공동소송과 계쟁물 승계
민사소송법 제81조 · 제82조리딩대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결[공유물분할]
[1] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.
[2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 甲의 공유지분의 일부가 乙 및 丙 주식회사 등에게 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 위 소송 전부가 부적법하게 되었다고 한 사례.
[2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 甲의 공유지분의 일부가 乙 및 丙 주식회사 등에게 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 위 소송 전부가 부적법하게 되었다고 한 사례.
·이 설문의 정면 판결이다. 지분의 「일부」만 이전된 경우에도 양수인이 당사자가 되어야 한다고 하였으므로, 지분 「전부」가 이전된 이 사안은 더 말할 것이 없다.
·승계참가와 소송인수를 「등의 방식」으로 들었다. 두 제도가 전형적인 방법이라는 뜻이다.
→丙이 제1심 변론종결 전에 지분 전부를 丁에게 이전하였으므로, 변론종결 시까지 丁이 승계참가(제81조)하거나 甲 등의 신청으로 소송을 인수(제82조)하여 당사자가 되어야 한다.
→丁이 당사자가 되지 못한 채 변론이 종결되면 공유자 전원이 당사자가 아니므로 이 사건 소 전부가 부적법해진다.
참조조문 [1] 민사소송법 제67조, 민법 제268조 / [2] 민사소송법 제67조, 제81조, 제82조, 민법 제268조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615 판결[공유물분할·소유권이전등기절차등]
[3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다.
·고유필수적 공동소송에서는 판결이 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 한다. 그래서 공유자 한 사람이라도 빠지면 소 전체가 부적법해진다.
·요지 [1]·[2]는 멸실회복등기에 관한 것이어서 옮기지 않았다.
→합일확정이 필요한 소송이므로 丁은 제83조 제1항의 공동소송참가로도 소송에 들어올 수 있다(원문 해설).
참조조문 [3] 민사소송법 제67조, 민법 제268조 · 판결요지 [3] 전문
보충
丁이 당사자가 되는 네 갈래와 한 개의 막힌 길
원문 해설의 정리
·승계참가(제81조) — 丁이 스스로 「丙의 지분을 승계하였다」고 주장하며 참가한다. 참가의 효력은 소송이 처음 계속된 때로 소급한다.
·소송인수(제82조) — 甲 등 당사자가 신청하면 법원이 당사자와 丁을 심문한 뒤 인수결정을 한다. 丙은 제80조를 준용하여 소송에서 탈퇴할 수 있다(제82조 ③).
·공동소송참가(제83조 ①) — 합일확정이 필요한 소송이므로 丁은 공동소송인으로 참가할 수도 있다.
·별소 후 변론병합(제141조) — 甲이 丁을 상대로 별소를 내고 법원이 변론을 병합하는 방법도 남는다.
·필수적 공동소송인 추가(제68조) — 원문 해설은 원시적 누락 전용이라 하여 이 경우에는 쓸 수 없다고 정리한다(판례 인용 없음).
→丁은 변론종결 시까지 승계참가(제81조)하거나 당사자의 신청에 따른 소송인수(제82조)로 당사자가 되는 것이 전형이고, 공동소송참가와 별소 후 변론병합도 가능하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
민사소송법 제81조승계인의 소송참가 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
민사소송법 제82조승계인의 소송인수 ①소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다. ②법원은 제1항의 규정에 따른 결정을 할 때에는 당사자와 제3자를 심문(審問)하여야 한다. ③제1항의 소송인수의 경우에는 제80조의 규정 가운데 탈퇴 및 판결의 효력에 관한 것과, 제81조의 규정 가운데 참가의 효력에 관한 것을 준용한다.
민사소송법 제83조공동소송참가 ①소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다.
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
민사소송법 제141조변론의 제한ㆍ분리ㆍ병합 법원은 변론의 제한ㆍ분리 또는 병합을 명하거나, 그 명령을 취소할 수 있다.
민법 제268조공유물의 분할청구 ①공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제67조·제68조·제83조·민법 제268조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제3차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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