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설문 2 (1-5)
설문 2 (1-5)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
자칭 대리인 丙이 설정한 저당권과 甲의 말소청구
설문 1 · 2 (각 10점)○乙, 丙에게 금 5천만 원을 대여하고 그 담보로 甲 소유의 A 토지에 저당권설정등기.
○그 당시 丙은 甲이 자기에게 A 토지에 저당권을 설정할 수 있는 대리권을 수여하였다고 乙에게 진술.
○丙이 5천만 원을 반환하지 않자 乙은 저당권을 실행하려고 함.
○甲은 丙에게 저당권 설정을 위한 대리권을 수여한 적이 없다고 하면서 乙 상대 저당권설정등기 말소청구의 소 제기.
다음 각 물음은 독립적임
제4문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 주장 없는 추인사실의 직권 인정 가부
이 소송에서 甲은 “자기는 丙에게 A 토지에 대하여 저당권을 설정할 수 있는 대리권을 수여한 적이 없다.”고 주장하였고, 乙은 “그 당시 甲이 이를 위한 대리권을 丙에게 수여하였다.”고 주장하였다. 법원은 甲이 丙에게 대리권을 수여한 적이 없다고 판단하였다. 乙은 변론에서 ‘甲이 이러한 저당권설정행위를 추인하였다’는 사실을 주장한 적이 없는데, 법원은 증인신문을 통하여 甲이 丙의 저당권설정행위를 추인하였다는 사실을 알게 되었다. 이러한 경우에 법원은 ‘甲이 丙에게 A 토지에 대하여 저당권을 설정할 수 있는 대리권을 수여한 사실은 없고, 丙이 대리권 없이 한 저당권설정행위를 나중에 추인하였다’고 판결을 할 수 있는지 검토하시오.
2
10점설문 2 · 대리권 부존재를 인정한 진술의 철회 가부
제1회 변론기일에 甲은 “丙에게 A 토지에 저당권을 설정할 대리권을 수여한 사실이 없다.”고 주장하였고, 乙은 “甲이 丙에게 이러한 대리권을 수여한 적은 없지만, 며칠 뒤에 丙의 저당권설정행위를 추인하였다.”고 진술하였다. 제2회 변론기일에 乙은 이러한 진술을 철회하고 “甲이 丙에게 이를 위한 대리권을 수여하였다.”고 주장하였다. 乙은 ‘甲이 丙에게 대리권을 수여한 적이 없다’고 한 진술을 철회할 수 있는지 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-5로 실려 있습니다.
출처: 제61회 변리사 제2차시험(2024) 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 변론주의와 주장책임 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 소송자료 · 증거자료
변론에 나온 것과 증거에만 나온 것甲의 저당권설정등기 말소청구의 소乙의 丙에 대한 대여다툼의 대상 — 甲의 대리권 수여 여부
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실설정 당시
乙이 丙에게 5천만 원 대여, 甲 소유 A 토지에 저당권설정등기→ 丙은 甲으로부터 저당권 설정의 대리권을 받았다고 乙에게 진술하였다
소 제기
甲이 乙을 상대로 저당권설정등기 말소청구의 소 제기→ 소송물은 저당권설정등기 말소등기청구권
변론
甲: 대리권을 수여한 적 없다 / 乙: 대리권을 수여하였다→ 乙의 방어방법은 유권대리 하나뿐이다. 추인은 누구도 주장하지 않았다
증인신문
甲이 丙의 저당권설정행위를 추인하였다는 사실이 드러남→ 증언으로 드러난 사실은 증거자료다. 당사자의 변론에서 주장된 소송자료가 아니다
판결
법원은 「대리권 수여는 없고, 나중에 추인하였다」고 판결할 수 있는가 설문 1→ 대리권 수여가 없다는 판단은 가능하다. 문제는 주장 없는 추인을 인정할 수 있는지다
3
설문의 쟁점 구조
주장 없는 추인사실을 인정하여 판결할 수 있는가 10점
쟁점 ①주장책임
전제 사실주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 재판의 기초가 된다
전제 사실증거조사로 확신을 얻었더라도 주장이 없으면 판단할 수 없다
물음증언으로 족한가→ 증언으로 드러난 추인사실은 증거자료일 뿐 소송자료가 아니다
쟁점 ②유권대리 주장과 추인
전제 사실추인은 대리권 없이 한 행위의 효과를 본인에게 돌리는 것 — 추인이 있어도 무권대리가 유권대리로 되지 않는다
전제 사실유권대리 주장에 추인 주장이 포함되지 않는다(83다카1489 전합 참조)
물음乙의 주장에 추인이 들어 있나→ 들어 있지 않다. 甲도 추인을 진술한 바 없어 주장공통으로도 소송자료가 되지 않는다
쟁점 ③법원이 할 수 있는 판결
전제 사실대리권이 없다고 판단된 이상 乙은 추인 항변을 하였어야 하나 하지 않았다
전제 사실어느 당사자도 추인을 주장하지 않았다
물음결론은→ 직권으로 추인을 인정하면 변론주의 위반 → 추인을 이유로 기각할 수 없고 말소청구 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙의 주장을 「대리권을 수여하였다」 하나로 한정했다. 유권대리 주장만 있다. 추인이나 표현대리는 별개의 주요사실이어서 따로 주장하여야 한다.
b
「乙은 변론에서 추인을 주장한 적이 없는데」라고 명시했다. 주장의 흠결을 문제 자체가 확인해 준다. 남는 것은 유권대리 주장에 추인이 포함되는지와 주장공통뿐이다.
c
추인사실을 「증인신문을 통하여」 알게 하였다. 소송자료와 증거자료의 구별을 묻는 장치다. 법원이 확신을 얻었다는 사정은 주장을 대신하지 못한다.
d
법원이 하려는 판결을 따옴표로 적어 주었다. 앞부분(대리권 수여 없음)은 주장된 사실에 대한 판단이어서 문제가 없다. 뒷부분(추인)만이 변론주의에 걸린다.
e
배점이 10점이다. 주장책임 → 유권대리와 추인의 관계 → 주장공통의 부존재 → 결론의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 변론주의와 주장책임 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕 - 설문 1. 리딩판례
유권대리 주장에 무권대리를 전제로 한 주장이 포함되지 않는다고 한 전원합의체 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 주장책임
주장한 주요사실만 심판의 대상
당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 된다. 주요사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실이다. 증거조사에서 드러난 사실은 주장을 대신하지 못한다.
83다카1489 전합 요지 가.
쟁점 ② · 유권대리와 추인
유권대리 주장에 추인은 포함되지 않는다
판례는 유권대리와 표현대리의 주요사실이 다르므로 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되지 않는다고 하였다. 추인도 대리권 없음을 전제로 하고 추인이 있다고 하여 무권대리가 유권대리로 되는 것이 아니므로 같은 논리가 적용된다.
83다카1489 전합 요지 나. 참조 · 민법 제130조 · 제133조
쟁점 ③ · 결론
추인을 이유로 기각할 수 없다
어느 당사자도 추인을 주장하지 아니하였으므로 법원이 직권으로 추인을 인정하면 변론주의에 위반된다. 법원은 대리권 수여가 없음을 인정하여 말소청구를 인용하여야 한다.
민사소송법 제203조
쟁점 ①·②
주요사실과 주장책임
변론주의리딩대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결[매매대금반환]
가. 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.
나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
·이 판결이 직접 판단한 것은 「표현대리」다. 추인에 관한 판시는 요지에 없다. 원문 해설도 「참조」로 인용하였다.
·다만 논거는 추인에도 그대로 통한다. 추인 역시 대리권이 없음을 전제로 하고, 추인이 인정된다고 하여 무권대리가 유권대리로 바뀌는 것이 아니다.
→乙은 丙의 유권대리만 주장하였다. 추인의 주요사실(본인 甲의 추인 의사표시)은 유권대리의 주요사실(대리권 수여)과 다르므로 乙의 주장에 포함되어 있지 않다.
→甲도 추인을 진술한 바 없으므로 주장공통의 원칙으로도 추인은 소송자료가 되지 않는다 → 증언만으로 추인을 인정하면 변론주의 위반이다.
참조조문 가. 민사소송법 제188조(당시 조문) / 나. 민법 제114조, 제129조 · 판결요지 전문 · 전원합의체 판결
보충
소송자료와 증거자료
증언은 주장을 대신하지 못한다
·소송자료 — 당사자가 변론에서 진술한 사실. 甲의 「대리권 수여 없음」과 乙의 「대리권 수여」가 전부다.
·증거자료 — 증거조사에서 얻은 내용. 증인신문에서 드러난 「甲의 추인」은 여기에 속한다.
·주장공통 — 주요사실은 어느 당사자가 진술하든 재판의 기초가 되나, 양쪽 모두 진술이 없으면 주장 자체가 없다.
·법원이 할 수 있는 판단은 「대리권 수여가 없다」까지다. 추인은 판단의 대상이 아니다.
→법원은 대리권 수여가 없음을 인정하여 말소청구를 인용하여야 하고, 추인을 이유로 기각할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민사소송법 제136조석명권(釋明權)ㆍ구문권(求問權) 등 ① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제136조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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