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설문 1 (2-2)
설문 1 (2-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
자칭 대리인 丙이 설정한 저당권과 甲의 말소청구
설문 1 · 2 (각 10점)○乙, 丙에게 금 5천만 원을 대여하고 그 담보로 甲 소유의 A 토지에 저당권설정등기.
○그 당시 丙은 甲이 자기에게 A 토지에 저당권을 설정할 수 있는 대리권을 수여하였다고 乙에게 진술.
○丙이 5천만 원을 반환하지 않자 乙은 저당권을 실행하려고 함.
○甲은 丙에게 저당권 설정을 위한 대리권을 수여한 적이 없다고 하면서 乙 상대 저당권설정등기 말소청구의 소 제기.
다음 각 물음은 독립적임
제4문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 주장 없는 추인사실의 직권 인정 가부
이 소송에서 甲은 “자기는 丙에게 A 토지에 대하여 저당권을 설정할 수 있는 대리권을 수여한 적이 없다.”고 주장하였고, 乙은 “그 당시 甲이 이를 위한 대리권을 丙에게 수여하였다.”고 주장하였다. 법원은 甲이 丙에게 대리권을 수여한 적이 없다고 판단하였다. 乙은 변론에서 ‘甲이 이러한 저당권설정행위를 추인하였다’는 사실을 주장한 적이 없는데, 법원은 증인신문을 통하여 甲이 丙의 저당권설정행위를 추인하였다는 사실을 알게 되었다. 이러한 경우에 법원은 ‘甲이 丙에게 A 토지에 대하여 저당권을 설정할 수 있는 대리권을 수여한 사실은 없고, 丙이 대리권 없이 한 저당권설정행위를 나중에 추인하였다’고 판결을 할 수 있는지 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 2 변론주의에 2-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 대리권 부존재를 인정한 진술의 철회 가부
제1회 변론기일에 甲은 “丙에게 A 토지에 저당권을 설정할 대리권을 수여한 사실이 없다.”고 주장하였고, 乙은 “甲이 丙에게 이러한 대리권을 수여한 적은 없지만, 며칠 뒤에 丙의 저당권설정행위를 추인하였다.”고 진술하였다. 제2회 변론기일에 乙은 이러한 진술을 철회하고 “甲이 丙에게 이를 위한 대리권을 수여하였다.”고 주장하였다. 乙은 ‘甲이 丙에게 대리권을 수여한 적이 없다’고 한 진술을 철회할 수 있는지 검토하시오.
출처: 제61회 변리사 제2차시험(2024) 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 재판상 자백의 성립과 취소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 乙의 진술
제1회 기일 → 제2회 기일甲의 저당권설정등기 말소청구의 소乙의 丙에 대한 대여다툼의 대상 — 甲의 대리권 수여 여부
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙을 상대로 저당권설정등기 말소청구의 소 제기→ 등기의 추정력 때문에 대리권의 부존재는 말소를 구하는 甲이 증명책임을 지는 사실이다(93다18914)
제1회 기일
甲: 「丙에게 대리권을 수여한 사실이 없다」→ 甲이 먼저 주장하였다. 乙이 이를 인정하면 선행자백이 아니라 통상의 재판상 자백이 된다
제1회 기일
乙: 「대리권을 수여한 적은 없지만, 며칠 뒤 추인하였다」→ 앞부분은 甲의 주장과 일치하는 불리한 사실의 진술, 뒷부분은 乙에게 유리한 추인 항변이다
제2회 기일
乙이 위 진술을 철회하고 「대리권을 수여하였다」고 주장 설문 2→ 앞부분의 철회는 자백의 취소이고, 뒷부분(추인 항변)의 철회는 자유롭다
3
설문의 쟁점 구조
乙은 대리권 수여가 없었다는 진술을 철회할 수 있는가 10점
쟁점 ①재판상 자백이 성립하였나
전제 사실재판상 자백 = 변론에서 한, 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술 · 대상은 주요사실
전제 사실대리권의 부존재는 말소를 구하는 甲이 증명책임을 지는 사실(93다18914)
물음乙의 제1회 기일 진술은→ 甲이 먼저 주장한 사실을 그대로 인정 → 원용을 기다릴 필요 없이 자백 성립
쟁점 ②자백을 취소할 수 있는 요건
전제 사실자백은 법원과 당사자를 구속 — 상대방의 동의가 있거나, 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명하여야 취소
전제 사실상대방이 이의를 제기하지 않았다는 점만으로는 동의로 볼 수 없다(94다22897)
물음乙은 요건을 갖추었나→ 甲의 동의가 없고, 대리권 수여가 진실이며 종전 진술이 착오였다는 증명도 없다
쟁점 ③추인 항변의 철회와 법원의 판단
전제 사실추인은 대리권 없음을 전제로 하는 乙의 항변 — 유리한 주장이므로 철회가 자유롭다
전제 사실철회된 추인 항변은 소송자료에서 제거된다
물음결론은→ 대리권 부존재 진술은 임의로 철회할 수 없다 → 법원은 대리권 부존재를 전제로 판단
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 먼저 「대리권을 수여한 사실이 없다」고 주장하게 했다. 선행자백이 아니라는 점을 분명히 한다. 선행자백이라면 상대방의 원용 전까지 자유롭게 철회할 수 있다(2014다64752).
b
乙의 진술을 「수여한 적은 없지만 … 추인하였다」로 묶었다. 한 문장 안에 자백(불리한 사실의 인정)과 항변(유리한 사실의 주장)이 함께 들어 있다. 둘을 갈라 보아야 한다.
c
물음은 「대리권을 수여한 적이 없다」는 진술의 철회만 묻는다. 추인 항변의 철회는 물음 밖이다. 다만 자백과 대비하여 자유롭게 철회된다는 점을 짚어 주면 좋다.
d
甲의 동의나 乙의 증명에 관한 사실을 적지 않았다. 주어진 사실만으로는 취소 요건이 충족되지 않는다. 결론은 「요건을 갖추지 않는 한 철회할 수 없다」가 된다.
e
배점이 10점이다. 자백의 성립(증명책임의 소재 포함) → 취소 요건 → 포섭 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 재판상 자백의 성립과 취소 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕 - 설문 2. 리딩판례
자백 취소의 요건을 밝힌 판결들과, 선행자백·증명책임에 관한 판결을 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 자백의 성립
상대방 주장을 인정하면 그때 자백 성립
상대방이 먼저 주장한 불리한 사실을 인정하면 그때 재판상 자백이 성립한다. 스스로 먼저 불리한 진술을 한 선행자백은 상대방이 원용하여야 자백이 되므로 원용 전에는 자유로이 철회할 수 있다. 대리권의 부존재는 말소를 구하는 甲이 증명책임을 지는 사실이다.
2014다64752 · 93다18914
쟁점 ② · 취소의 요건
동의 또는 반진실 + 착오의 증명
자백을 취소하려면 상대방의 동의가 있거나 자백이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명하여야 한다. 진실에 어긋남이 증명되면 착오는 변론 전체의 취지로 인정할 수 있으나, 상대방이 이의를 제기하지 않았다는 점만으로는 동의가 있다고 볼 수 없다.
민사소송법 제288조 · 2004다13533 · 94다22897
쟁점 ③ · 결론
乙은 임의로 철회할 수 없다
甲의 동의도, 반진실과 착오의 증명도 없으므로 자백은 유지된다. 법원은 대리권 부존재에 구속되어 유권대리 주장을 배척하여야 하고, 철회된 추인 항변은 소송자료에서 제거되어 판단대상이 아니다.
민사소송법 제288조
쟁점 ①·②
재판상 자백의 성립과 취소
민사소송법 제288조리딩대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결[손해배상(자)]
가. 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되지는 아니한다.
나. 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다.
다. 자백은 사적 자치의 원칙에 따라 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관하여 그 효력이 발생하는 것이므로, 일단 자백이 성립되었다고 하여도 그 후 그 자백을 한 당사자가 위 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정하여야 할 것이나, 위 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다.
나. 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다.
다. 자백은 사적 자치의 원칙에 따라 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관하여 그 효력이 발생하는 것이므로, 일단 자백이 성립되었다고 하여도 그 후 그 자백을 한 당사자가 위 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요 없이 자백의 취소를 인정하여야 할 것이나, 위 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로는 그 취소에 동의하였다고 볼 수는 없다.
·자백 취소의 두 길(상대방의 동의 / 반진실과 착오의 증명)을 한 판결에서 모두 다룬다.
·요지 나.에 따르면 乙이 제2회 기일에 종전 진술과 배치되는 「대리권 수여」를 주장한 것 자체가 자백 취소의 의사표시가 된다.
→乙이 제2회 변론기일에 진술을 철회하고 대리권 수여를 주장한 것은 자백취소의 의사표시이다.
→그러나 甲의 동의가 없고, 甲이 이의하지 않았다는 사정이 있더라도 그것만으로 동의가 되지 않는다. 乙이 반진실과 착오를 증명하지도 않았으므로 취소는 효력이 없다.
참조조문 민사소송법 제261조(당시 조문, 현행 제288조) · 참조판례 가. 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카14240 판결 등 / 나.다. 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카69 판결(공1987, 1310), 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카2054 판결(공1991, 215) · 판결요지 전문
동지대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결[건물철거및토지인도등]
[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.
·증명의 방법을 넓혀 준 판결이다. 반진실은 간접사실로도 증명할 수 있고, 착오는 변론 전체의 취지로 인정할 수 있다.
·같은 판결 요지 [1]·[3]은 법정지상권에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없다.
→乙이 자백을 취소하려면 「甲이 丙에게 대리권을 수여하였다」는 사실을 증명하여야 한다. 그 증명에 성공하면 착오는 변론 전체의 취지로 인정될 여지가 있다.
참조조문 [2] 민사소송법 제202조, 제288조 · 참조판례 [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결[대여이자금]
[3] 재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료에서 제거된다.
·선행자백에 관한 판결이다. 상대방의 주장보다 먼저 불리한 진술을 한 경우에는 원용 전까지 철회가 자유롭다.
·이 문제는 甲이 먼저 주장하고 乙이 이를 인정한 경우여서 선행자백이 아니다. 대비하여 읽는다.
→甲이 제1회 변론기일에 대리권 수여가 없다고 먼저 주장하였고 乙이 이를 그대로 인정하였으므로, 원용을 기다릴 필요 없이 재판상 자백이 성립하였다.
참조조문 [3] 민사소송법 제288조 · 참조판례 [3] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카944 판결(공1986, 1093) · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결[근저당권말소등기]
전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현등기명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
·「대리권 수여가 없었다」는 진술이 왜 乙에게 불리한 사실의 진술인지를 설명해 주는 판결이다.
·등기의 추정력 때문에 대리권의 부존재는 甲이 증명하여야 한다. 乙이 이를 인정하면 甲은 증명의 부담을 벗는다.
→乙 명의 저당권설정등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로 丙에게 대리권이 없었다는 사실은 甲이 증명책임을 지는 주요사실이다 → 이를 인정한 乙의 진술은 자백의 대상이 된다.
참조조문 민법 제186조, 민사소송법 제261조(당시 조문) · 참조판례 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결(공1992, 1675) · 판결요지 전문
보충
乙의 진술 나누어 보기
자백과 항변은 철회의 요건이 다르다
·「대리권을 수여한 적은 없다」 — 甲의 주장과 일치하는 불리한 주요사실의 진술 → 재판상 자백 → 甲의 동의 또는 반진실·착오의 증명이 있어야 취소.
·「며칠 뒤 추인하였다」 — 무권대리를 전제로 한 乙의 항변(민법 제130조, 제133조) → 유리한 주장이므로 철회가 자유롭다.
·제2회 기일의 철회로 추인 항변은 소송자료에서 제거된다. 자백은 남으므로 법원은 대리권 부존재에 구속되어 유권대리 주장을 배척한다.
·다른 항변이 없는 한 甲의 말소청구는 인용된다.
→乙은 대리권 수여가 없었다는 진술을 임의로 철회할 수 없다. 甲의 동의 또는 진실에 어긋남과 착오의 증명이 없는 한 법원은 대리권 부존재를 전제로 판단하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제61회(2024) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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