같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제55회(2018) 제2문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (10-12)
설문 2 (10-12)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕
제2문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
단독주택 매매와 잔금 1억 7천만 원 청구
설문 1·2 공통○甲, A건설회사와 주택건축계약을 체결해 자신 소유 X토지에 단독주택 2채를 건축.
○甲, 그 중 1채를 2009. 5. 10. 乙에게 3억 원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’) 체결.
○乙은 계약 시 계약금 3천만 원, 6개월 후 중도금 1억 원을 지급하였으나 잔금 1억 7천만 원 미지급.
○甲, 2016. 7. 21. 乙 상대 잔금 1억 7천만 원 지급청구의 소 제기.
다음 각 설문은 독립적임.
제2문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 시효기간의 적용과 변론주의
소송 중 乙은 甲이 A건설회사와 동업하여 여러 채의 주택을 건축·분양하였으므로 이 매매는 상인이 영업을 위하여 한 행위로서 상법 제64조의 상행위로 인한 채권에 해당하여 5년의 상사소멸시효기간이 적용되므로 甲의 채권은 시효로 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 제1심 법원은 甲의 주장에 따라 甲이 A건설회사와 공동으로 주택을 분양한 것이 아니라 甲 단독으로 乙과 이 사건 매매계약을 체결하였으므로 민법상의 매매계약에 해당한다고 하면서, 민법 제162조에 의하여 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 하여 乙의 주장을 배척하였다. 이러한 법원의 판단은 적법한지 설명하시오.
2
10점설문 2 · 소송대리인 있는 피고의 사망과 항소기간
이 소송은 변호사 B가 乙을 대리하고 있었는데 소송계속 중 乙이 사망하였다. B에 대한 소송위임장에는 상소 제기에 관한 특별수권이 부여되어 있고, 乙의 유일한 상속인은 丙이다. 丙이 변론종결시까지 수계를 하지 않고 있었는데, 법원은 甲의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하고 이를 2017. 2. 10. B에게 송달하였다. 그 후 B가 항소를 제기하지 않았다는 사실을 알게 된 丙은 2017. 3. 6. 소송수계신청과 함께 항소장을 법원에 제출하였다. 법원은 이에 대해 어떻게 판단하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-12로 실려 있습니다.
출처: 제55회 변리사 제2차시험(2018) 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 시효기간과 변론주의 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 개의 시효기간
시간 순(축척 아님)甲의 잔금채권잔금 지급 청구와 乙의 시효 항변
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2009. 5. 10.
甲·乙 매매계약(대금 3억 원) · 계약금 3천만 원 지급→ 甲은 A건설회사와 주택건축계약을 맺어 X토지에 단독주택 2채를 지었고 그중 1채를 판 것
6개월 후
乙이 중도금 1억 원 지급 · 잔금 1억 7천만 원은 미지급→ 설문에 잔금의 변제기는 적혀 있지 않다 → 기산일을 단정할 수 없다
2016. 7. 21.
甲이 乙을 상대로 잔금 지급청구의 소 제기→ 계약일부터 7년 남짓 — 5년이면 시효 완성이 문제되고 10년이면 문제되지 않는 구간
소송 중
乙의 항변 — 상행위로 인한 채권이므로 5년의 상사시효로 소멸→ 시효가 완성되었다는 주장(주요사실)에 「5년」이라는 기간의 주장(법률상 주장)이 얹혀 있다
제1심
법원 — 민법상 매매이므로 10년 적용, 乙의 항변 배척 설문 1→ 당사자가 주장한 기간과 다른 기간을 적용한 것이 변론주의에 어긋나는가
3
설문의 쟁점 구조
乙의 5년 주장과 달리 10년을 적용한 제1심의 판단은 적법한가 10점
쟁점 ①시효 항변에서 변론주의가 미치는 범위
전제 사실乙은 잔금채권이 시효로 소멸하였다고 항변하면서 그 기간을 5년이라고 주장
전제 사실시효 완성 여부와 기산일은 주요사실 → 당사자의 주장이 있어야 하고 법원은 그에 구속
물음기간의 주장도 주요사실인가→ 어느 시효기간이 적용되는지는 법률의 해석·적용에 관한 주장에 불과
쟁점 ②기간의 직권 적용
전제 사실시효기간은 법원이 직권으로 판단할 법률문제
전제 사실제1심은 乙이 주장한 5년이 아니라 민법 제162조 제1항의 10년을 적용
물음제1심의 판단은 적법한가→ 기간 주장에 구속되지 않으므로 10년을 적용한 것 자체는 변론주의 위반 아님
쟁점 ③남는 문제 — 상행위성
전제 사실제1심은 甲 단독으로 계약을 체결하였다는 점을 들어 민법상 매매라고 보았다
전제 사실단독 계약이라는 사실만으로 상행위성을 부정할 수 있는지는 별개의 실체법적 문제
물음결론의 한계는→ 변론주의 위반은 아니나, 상행위성 등 실체법적 판단의 타당성은 따로 검토하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「5년의 상사소멸시효기간」이라고 기간을 특정해 항변하게 했다. 기간의 주장이 법원을 구속하는지가 물음의 전부다. 시효 항변 자체가 없었던 사안과 구별한다.
b
제1심이 乙이 주장하지 않은 「10년」을 적용하게 했다. 당사자가 주장하지 않은 기간을 법원이 적용한 모양을 만들어 변론주의 위반처럼 보이게 한 장치다.
c
계약일(2009. 5. 10.)과 제소일(2016. 7. 21.) 사이를 7년 남짓으로 두었다. 5년과 10년 사이에 놓여 있어 어느 기간을 적용하느냐가 곧 승패를 가른다.
d
잔금의 변제기를 적지 않았다. 중도금 지급일을 잔금채권의 기산일로 단정할 수 없다. 기산일은 변론주의가 적용되는 주요사실이라는 점과 맞물린다.
e
甲이 A건설회사와 「동업」하였는지, 「단독」으로 계약하였는지를 다투게 했다. 상행위성을 가르는 사실이다. 물음은 변론주의 위반 여부이므로 실체 판단의 당부는 덧붙이는 정도로 쓴다.
f
배점이 10점이다. 주요사실과 법률상 주장의 구별 → 기간은 직권 판단 → 위반 아님의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 시효기간과 변론주의 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
시효기간의 주장은 법률상 주장이라는 판결과, 기산일은 주요사실이라는 판결을 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기간의 주장
시효기간의 주장은 법률상의 주장
어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
2012다68217 · 2006다70929, 70936
쟁점 ② · 기산일
기산일은 주요사실 — 변론주의 적용
소멸시효의 기산일은 시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실이므로 변론주의의 적용 대상이고, 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효를 계산하여야 한다.
94다35886
쟁점 ③ · 이 사안
10년의 적용 자체는 적법
乙이 5년을 주장하였더라도 법원이 민법 제162조 제1항의 10년을 직권으로 적용한 것은 변론주의 위반이 아니다. 다만 단독 계약이라는 사실만으로 상행위성을 부정할 수 있는지는 별개의 실체법적 문제이다.
민법 제162조 ① · 상법 제64조
쟁점 ①·②
시효기간은 직권, 기산일은 주장
변론주의리딩대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결[대여금]
[2] 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
·시효기간의 주장이 법원을 구속하지 않는다는 점을 한 문장으로 밝힌 판결이다. 답안에는 이 문장을 그대로 옮기면 된다.
·시효 완성 여부와 기산일은 주요사실이나, 어느 시효기간이 적용되는지는 법률의 해석에 관한 주장에 불과하다(원문 해설).
→乙은 5년의 상사시효를 주장하였으나 그 기간의 주장은 법률상의 주장이어서 법원을 구속하지 못한다.
→제1심이 민법 제162조 제1항의 10년을 적용한 것 자체는 변론주의 위반이 아니다.
참조조문 [2] 민사소송법 제203조 · 참조판례 [2] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결[구상금등·손해배상(기)]
[4] 소멸시효기간에 관한 주장에 변론주의가 적용되는지 여부(소극)
[5] 국가배상책임에 관한 소송에서 국가가 민법상 10년의 소멸시효완성을 주장하였음에도 법원이 구 예산회계법에 의한 5년의 소멸시효를 적용한 것이 변론주의를 위반한 것이 아니라고 한 사례
[5] 국가배상책임에 관한 소송에서 국가가 민법상 10년의 소멸시효완성을 주장하였음에도 법원이 구 예산회계법에 의한 5년의 소멸시효를 적용한 것이 변론주의를 위반한 것이 아니라고 한 사례
·국가법령정보센터 수록문에는 판결요지가 제공되지 않아 판시사항 [4]·[5]를 옮겼다.
·당사자가 주장한 기간(10년)보다 짧은 기간(5년)을 법원이 적용한 사안이다. 이 문제는 그 반대로 당사자가 주장한 기간(5년)보다 긴 기간(10년)을 적용한 경우이지만 법리는 같다.
→당사자의 기간 주장과 법원이 적용한 기간이 다르다는 사정만으로는 변론주의 위반이 되지 않는다.
참조조문 [4]·[5] 민사소송법 제203조, 국가배상법 제2조 제2항, 민법 제766조 등 · 참조판례 [4] 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다832 판결 · 판시사항 [4]·[5] 전문(판결요지 미제공)
대비대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결[보증채무금]
소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.
·기간과 달리 기산일은 사실이다. 같은 시효 항변 안에서도 변론주의가 미치는 부분과 미치지 않는 부분이 갈린다.
·같은 사례 2의 2-4(변호사시험 제6회)는 법원이 주장 없는 날을 기산일로 삼은 것이 문제된 사안이다.
→설문에 잔금의 변제기가 적혀 있지 않으므로 중도금 지급일을 잔금채권의 기산일로 단정할 수는 없다(원문 해설).
참조조문 민사소송법 제188조(현행 제203조), 민법 제162조, 제166조 · 판결요지 전문
보충
시효 항변의 세 요소
무엇이 주장되어야 하는가
·시효 완성의 주장 — 권리소멸사실이므로 당사자의 주장(항변)이 있어야 한다.
·기산일 — 주요사실이므로 법원은 당사자가 주장한 기산일에 구속된다(94다35886).
·시효기간 — 법률상의 주장이므로 법원이 직권으로 판단한다(2012다68217).
→법원이 乙의 시효기간 주장에 구속되지 않고 10년의 시효기간을 적용한 것 자체는 변론주의에 위반되지 않는다. 다만 상행위성 등 실체법적 판단의 타당성은 별도로 검토하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제162조채권, 재산권의 소멸시효 ① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
상법 제64조상사시효 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
상법 제47조보조적 상행위 ① 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ② 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제162조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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