제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-12. 사례 : 〔변리사 제55회(2018) 제2문〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제55회(2018) 제2문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-6)
설문 1 (2-6)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕
제2문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
단독주택 매매와 잔금 1억 7천만 원 청구
설문 1·2 공통○甲, A건설회사와 주택건축계약을 체결해 자신 소유 X토지에 단독주택 2채를 건축.
○甲, 그 중 1채를 2009. 5. 10. 乙에게 3억 원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’) 체결.
○乙은 계약 시 계약금 3천만 원, 6개월 후 중도금 1억 원을 지급하였으나 잔금 1억 7천만 원 미지급.
○甲, 2016. 7. 21. 乙 상대 잔금 1억 7천만 원 지급청구의 소 제기.
다음 각 설문은 독립적임.
제2문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 시효기간의 적용과 변론주의
소송 중 乙은 甲이 A건설회사와 동업하여 여러 채의 주택을 건축·분양하였으므로 이 매매는 상인이 영업을 위하여 한 행위로서 상법 제64조의 상행위로 인한 채권에 해당하여 5년의 상사소멸시효기간이 적용되므로 甲의 채권은 시효로 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 제1심 법원은 甲의 주장에 따라 甲이 A건설회사와 공동으로 주택을 분양한 것이 아니라 甲 단독으로 乙과 이 사건 매매계약을 체결하였으므로 민법상의 매매계약에 해당한다고 하면서, 민법 제162조에 의하여 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 하여 乙의 주장을 배척하였다. 이러한 법원의 판단은 적법한지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 2 변론주의에 2-6으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 소송대리인 있는 피고의 사망과 항소기간
이 소송은 변호사 B가 乙을 대리하고 있었는데 소송계속 중 乙이 사망하였다. B에 대한 소송위임장에는 상소 제기에 관한 특별수권이 부여되어 있고, 乙의 유일한 상속인은 丙이다. 丙이 변론종결시까지 수계를 하지 않고 있었는데, 법원은 甲의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하고 이를 2017. 2. 10. B에게 송달하였다. 그 후 B가 항소를 제기하지 않았다는 사실을 알게 된 丙은 2017. 3. 6. 소송수계신청과 함께 항소장을 법원에 제출하였다. 법원은 이에 대해 어떻게 판단하여야 하는지 설명하시오.
출처: 제55회 변리사 제2차시험(2018) 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 당사자의 사망과 항소기간 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 항소기간의 진행
시간 순(축척 아님)甲의 잔금 청구乙 → 丙 상속(당연승계)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소송 계속 중
피고 乙 사망 · 유일한 상속인 丙→ 소송대리인 B가 있으므로 절차는 중단되지 않고, B는 새로 수권을 받을 필요 없이 丙의 대리인으로 취급된다
변론종결
丙은 수계하지 않음 → 법원은 甲의 청구를 전부 인용→ 망인 乙을 그대로 당사자로 표시한 판결도 유효하고 그 효력은 상속인 丙에게 미친다
2017. 2. 10.
판결정본이 B에게 송달→ B에게 상소 제기의 특별수권이 있으므로 송달되어도 절차는 중단되지 않고 항소기간이 진행
2017. 2. 24.
항소기간 만료 · B는 항소하지 않음→ 초일을 산입하지 않고 2주 → 2017. 2. 24. 만료 → 판결 확정
2017. 3. 6.
丙이 소송수계신청과 함께 항소장 제출 설문 2→ 항소기간을 넘긴 항소장 · 이미 확정으로 끝난 소송에 관한 수계신청
3
설문의 쟁점 구조
丙의 소송수계신청과 항소에 대하여 법원은 어떻게 판단하여야 하는가 10점
쟁점 ①당사자의 사망과 절차의 중단
전제 사실乙 사망 당시 소송대리인 B가 있었다 → 제233조 제1항이 적용되지 않는다(제238조)
전제 사실B는 법률상 당연히 상속인 丙의 소송대리인으로 취급된다
물음乙 명의의 판결은 유효한가→ 망인을 당사자로 표시하였더라도 판결의 효력은 당연승계한 상속인 丙에게 미친다
쟁점 ②판결 송달과 항소기간
전제 사실심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 절차가 중단되는 것이 원칙
전제 사실B에게는 상소 제기의 특별수권이 있다 → 송달되어도 중단되지 않고 항소기간 진행
물음항소기간은 언제 끝났나→ 2017. 2. 10. 송달 → 2017. 2. 24. 만료 → 항소 없이 판결 확정
쟁점 ③丙의 수계신청과 항소
전제 사실2017. 3. 6. 제출된 항소장은 항소기간을 넘긴 것이 분명하다
전제 사실판결이 확정되면 수계의 대상인 중단된 절차가 없다
물음법원의 판단은→ 항소장 각하명령(항소심에 이르렀다면 항소 각하) · 수계신청 기각 · 추완항소도 불가
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙에게 소송대리인 B가 있는 상태에서 乙이 사망하게 했다. 대리인이 없었다면 사망과 함께 절차가 중단된다. 대리인이 있어 중단되지 않는다는 데서 출발한다.
b
B의 소송위임장에 「상소 제기에 관한 특별수권」을 넣었다. 결론을 가르는 사실이다. 특별수권이 없었다면 판결 송달과 동시에 절차가 중단되어 항소기간이 진행하지 않는다.
c
丙이 변론종결 때까지 수계하지 않게 했다. 판결에는 망인 乙이 피고로 표시된다. 그래도 판결의 효력이 丙에게 미친다는 점을 쓰게 하려는 것이다.
d
송달일 2017. 2. 10.과 항소장 제출일 2017. 3. 6.을 주었다. 2주의 항소기간(2017. 2. 24. 만료)을 넘겼음을 날짜로 계산하게 한다.
e
丙이 「B가 항소하지 않았다는 사실을 알게 된」 뒤에 움직이게 했다. 추후보완을 떠올리게 하는 표현이다. 대리인이 丙을 위하여 소송을 수행하고 있었던 이상 책임질 수 없는 사유로 보기 어렵다.
f
수계신청과 항소장을 「함께」 내게 했다. 두 신청에 대한 판단을 따로 적어야 한다. 항소장은 각하, 수계신청은 기각이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 당사자의 사망과 항소기간 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
소송대리인이 있는 당사자가 사망한 경우의 세 판결을, 특별수권의 유무와 상소 제기 여부에 따라 나누어 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 불중단
소송대리인이 있으면 중단되지 않는다
소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고, 대리인은 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되며, 망인을 당사자로 표시한 판결의 효력도 상속인에게 미친다.
제95조 제1호 · 제238조 · 2007다22859
쟁점 ② · 특별수권
상소 특별수권이 있으면 상소기간 진행
심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단되는 것이 원칙이나, 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 판결이 송달되더라도 중단되지 아니하고 상소기간은 진행한다.
제90조 ② 제3호 · 제396조 · 94다61649
쟁점 ③ · 기간 경과 후
확정된 뒤의 수계신청과 항소
판결이 확정되면 수계의 대상인 중단된 절차가 없으므로 수계신청은 부적법하고, 항소기간을 넘긴 항소장은 원심재판장이 명령으로 각하한다.
제399조 ②
쟁점 ①·②
불중단과 상소 특별수권
제95조 · 제238조 · 제90조리딩대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, …
[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …
[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …
·설문 2의 두 단계(불중단 → 특별수권과 상소기간)를 모두 담은 판결이다.
·이 판결의 사안은 대리인이 항소를 제기하여 확정이 차단된 경우였다. 설문은 대리인이 항소하지 않아 확정에 이른 경우다.
→乙 사망 당시 B가 있었으므로 절차는 중단되지 않았고, 피고를 乙로 표시한 청구인용 판결도 유효하며 그 효력은 丙에게 미친다.
→B에게 상소 제기의 특별수권이 있으므로 2017. 2. 10. 송달로 항소기간이 진행하여 2017. 2. 24. 만료하였고, B가 항소하지 않아 판결은 확정되었다.
참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 / [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정, [2] 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 · 판결요지 [2]·[3] 발췌
대비대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
·특별수권이 없는 경우의 원칙이다. 판결정본이 대리인에게 송달되면 그때 절차가 중단되므로 항소기간이 진행하지 않는다.
·요지 [1]은 중단 상태에서 제기된 상소도 상소심 법원에 수계신청을 하여 하자를 치유할 수 있다고 한다.
→B에게 특별수권이 없었다면 2017. 2. 10. 송달과 함께 절차가 중단되어 丙의 수계와 항소가 가능하였을 것이다. 설문은 특별수권을 주어 이 길을 막았다.
참조조문 [2] 민사소송법 제211조, 제216조(현행 제233조, 제238조) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]
[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.
·특별수권 있는 대리인이 상소를 제기한 경우의 처리다. 상소를 제기하면 그때부터 절차가 중단되고 수계는 항소심에서 한다.
→설문에서는 B가 항소하지 않았으므로 상소제기로 인한 중단도 없었다. 항소기간이 그대로 지나 판결이 확정되었다.
참조조문 [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 · 판결요지 [2] 전문
보충
경우의 수
판결 송달 뒤 절차는 어떻게 되는가
·특별수권 없음 — 판결정본이 대리인에게 송달된 때 절차 중단 → 항소기간 진행하지 않음 → 상속인이 수계한 뒤 항소(94다61649).
·특별수권 있음 + 대리인이 상소 제기 — 상소제기 시부터 중단 → 항소심에서 수계(2014다210449).
·특별수권 있음 + 상소 없음 — 중단 없이 상소기간 진행 → 기간 경과로 확정(2007다22859). 이 설문.
·대리인 B가 丙을 위하여 소송을 수행하고 있었던 이상 丙이 소송을 몰랐다는 사정은 책임질 수 없는 사유(제173조)로 보기 어려워 추완항소도 허용되지 아니한다(원문 해설).
→법원은 丙의 항소를 항소기간 도과로 부적법 각하하고(원심재판장의 항소장각하명령), 소송수계신청도 이미 확정되어 종료된 소송에 관한 것이므로 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ② 소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. … 3. 상소의 제기 또는 취하
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제396조항소기간 ① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제399조원심재판장등의 항소장심사권 ② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
민사소송법 제173조소송행위의 추후보완 ① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제90조는 제2항 제3호만, 제95조는 제1호만, 제233조·제173조는 제1항만, 제399조는 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제55회(2018) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article