제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 6 중복소제기
6-23. 사례 : 〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (9-21)
설문 2 (9-21)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
X토지 매매와 잔금 미지급
설문 1 · 2 공통○甲, 2022. 2. 3. 乙에게 X토지를 5억 원에 매도(계약금 5천만 원 즉시 수령, 잔금 4억 5천만 원은 2022. 2. 28. 소유권이전등기 서류 교부와 동시).
○2022. 2. 28. 乙이 잔금 부족을 이유로 2022. 3. 15.까지 전액 지급하겠다고 하여 甲은 당일 이전등기를 넘겨줌. 乙은 기한 후에도 미지급.
※ 이하의 추가적 사실관계들은 각각 독립적이고, 질문도 별개임.
추가적 사실관계 1
전소의 상계항변과 같은 채권에 기한 후소
설문 1 (10점)○甲, 2022. 3. 28. 乙 상대 매매대금 4억 5천만 원 청구의 소(전소) 제기. 3회 변론기일 2023. 8. 5. 乙은 甲에 대한 4억 5천만 원 대여금채권으로 대등액 상계항변, 나아가 소송계속 중인 2023. 9. 4. 그 대여금채권을 소송물로 하는 별소(후소)를 甲 상대로 제기. 후소 변론종결 당시 전소는 유효하게 계속 중.
추가적 사실관계 2
전부 공시송달된 당해사건과 관련사건의 서증
설문 2 (15점)○甲, 2022. 3. 28. 乙 상대 매매대금청구의 소(‘당해사건’) 제기했으나 소장부본이 폐문부재·특별송달 모두 불능이어서 법원은 공시송달로 진행. 2023. 10. 18. 변론종결, 2023. 11. 11. 청구 전부인용 판결 선고, 판결정본도 공시송달되어 그 무렵 확정.
○한편 乙, 2023. 9. 15. 甲 상대 4억 원 약정금 청구의 소(‘관련사건’) 제기. 甲은 2024. 4. 2. 관련사건에서 당해사건 제1심판결문·확정증명원을 서증으로 제출, 그 서증은 2024. 4. 5. 관련사건에서 선임된 乙의 소송대리인 A변호사에게 송달되었으나 A변호사가 乙에게 전달했다는 증거·정황은 없음.
○乙은 2024. 6. 1. 우연히 당해사건 기록을 열람해 소송계속·판결정본 공시송달 사실을 알고 2024. 6. 8. 추후보완항소 제기.
제1문의 2
문 제
배점 25점1
검토 대상10점설문 1 · 상계항변 후 같은 채권에 기한 별소의 적법 여부
乙이 2023. 9. 4. 甲을 상대로 제기한 후소는 적법한가?
2
15점설문 2 · 추후보완항소의 적법 여부(대리인 수령 / 본인 수령)
(1) 乙의 위 추후보완항소는 적법한지, (2) 만약 위 관련사건에서 甲이 제출한 당해사건의 제1심판결문과 확정증명원 등 서증을 乙이 2024. 4. 5. 직접 송달받은 경우라면 추후보완항소는 적법한지, 그 근거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-21로 실려 있습니다.
출처: 2024년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 상계항변과 중복소송 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
전소 · 상계항변 · 후소의 관계
같은 당사자 사이전소 — 甲의 매매대금 청구전소에서 乙의 상계항변후소 — 乙의 대여금 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2022. 2. 3.
甲이 乙에게 X토지를 5억 원에 매도→ 잔금 4억 5천만 원 미지급 상태에서 甲이 2022. 2. 28. 이전등기를 넘겨줌
2022. 3. 28.
甲이 乙을 상대로 매매대금 4억 5천만 원 청구의 소 제기(전소)→ 전소의 소송물은 매매대금 청구권
2023. 8. 5.
전소 3회 변론기일 — 乙이 대여금채권 4억 5천만 원으로 상계항변→ 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하는 예비적 항변 → 자동채권에 소송계속이 생기지 않는다
2023. 9. 4.
乙이 같은 대여금채권을 소송물로 甲을 상대로 별소 제기(후소) 설문 1→ 후소 변론종결 당시 전소는 유효하게 계속 중 → 제259조 저촉 여부가 문제
3
설문의 쟁점 구조
乙의 2023. 9. 4.자 후소는 적법한가 10점
쟁점 ①중복소송의 요건
전제 사실전소와 후소의 당사자가 같고, 전소 계속 중(2022. 3. 28. ~ )에 후소(2023. 9. 4.)가 제기되었다
전제 사실남는 요건은 소송물의 동일 — 전소는 매매대금, 후소는 대여금
물음같은 사건인가→ 소송물이 다르다. 다만 후소의 소송물이 전소의 상계항변에 쓰인 자동채권이라는 점이 문제
쟁점 ②상계항변과 소송계속
전제 사실상계에 관한 판단에는 대항한 액수에 한하여 기판력이 생긴다(제216조 ②) → 판단의 모순·이중 행사 우려
전제 사실그러나 상계항변은 방어방법이지 소의 제기가 아니다
물음별소가 허용되는가→ 판례는 상계항변 선행형에서도 별소나 반소의 제기가 가능하다고 본다(2021다275741)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
매매대금과 대여금을 똑같이 4억 5천만 원으로 맞췄다. 대등액 상계가 전부에 미친다. 상계 판단의 기판력(제216조 ②)이 자동채권 전액에 걸린다는 점을 떠올리게 한다.
b
상계항변(2023. 8. 5.)을 먼저, 별소(2023. 9. 4.)를 나중에 두었다. 상계항변 선행형이다. 별소가 먼저 계속 중인데 다른 소송에서 상계항변을 하는 후행형(2000다4050)과 순서가 반대다.
c
「후소 변론종결 당시 전소는 유효하게 계속 중」이라고 적었다. 중복소송의 시간적 요건을 채워 두었다. 전소가 끝났다면 애초에 문제가 되지 않는다.
d
후소를 반소가 아닌 별소로 제기하게 했다. 반소였다면 같은 절차에서 심리되어 모순 우려가 없다. 별소이기 때문에 이부·이송·변론병합이 거론된다.
e
배점이 10점이다. 중복소송의 요건 → 상계항변의 성질 → 판례의 결론 → 법원의 소송지휘 순으로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계항변과 중복소송 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
상계항변을 먼저 하고 같은 채권으로 별소를 낸 경우에 관한 판결과, 순서가 반대인 경우의 판결을 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제259조
중복소송 = 당사자 · 소송물 동일 + 전소 계속 중
이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다. 당사자와 소송물이 같고 전소의 소송계속 중에 후소가 제기되었을 것이 요건이다.
제259조
쟁점 ② · 상계항변
상계항변은 소송계속을 낳지 않는다
상계항변은 예비적 방어방법이어서 자동채권에 소송계속을 발생시키지 않으므로, 전소 계속 중 같은 채권으로 낸 별소는 중복소송이 아니다. 다만 법원은 이부·이송이나 변론의 병합으로 두 청구가 하나의 절차에서 심리·판단되도록 하는 것이 바람직하다.
2021다275741 · 2000다4050 · 제216조 ②
쟁점 ①·②
상계항변과 같은 채권에 기한 별소
제259조리딩대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결[손해배상(기)]
[1] 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.
[2] … 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. …
[2] … 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. …
·상계항변 선행형(전소에서 상계항변 → 같은 채권으로 별소)에 관하여 별소의 제기가 가능하다고 밝힌 판결이다.
·요지는 결론(가능하다)과 상계항변의 성질(예비적 항변)을 밝히고 있다. 「상계항변은 자동채권에 소송계속을 발생시키지 아니한다」는 설명은 원문 해설이 덧붙인 이유이다.
·판결이유 중 판단인데도 상계에 기판력을 인정한 취지(요지 [3])는 자동채권의 이중 행사를 막기 위한 것이다. 그래서 이부·이송·변론병합이 권장된다.
→乙은 전소 3회 변론기일(2023. 8. 5.)에 대여금채권으로 상계항변을 한 다음 전소 계속 중인 2023. 9. 4. 같은 채권으로 별소를 제기하였다 → 요지 [1] 뒷문장의 경우 그대로이다.
→후소는 제259조에 저촉되지 않으므로 법원은 각하할 수 없고 본안에 나아가 판단하여야 한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제259조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제203조, 제267조 제2항 / [3] 민사소송법 제216조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결(공2001상, 1234) · 판결요지 [1] 전문, [2] 발췌
대비대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결[물품대금]
상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.
·순서가 반대인 상계항변 후행형(별소 선행 → 다른 소송에서 상계항변)에 관한 판결이다. 결론은 같지만 사안의 구조가 달라 구별용으로 둔다.
·2021다275741은 이 판결의 법리를 선행형에도 「마찬가지로」 적용하였다.
→이 문제는 상계항변이 먼저이고 별소가 나중이므로 2021다275741이 정면으로 적용된다. 원문 해설도 이 판결을 후행형의 참조로만 들었다.
참조조문 민사소송법 제202조 제2항(구법), 민법 제492조 · 판결요지 전문
보충
두 유형의 정리
선행형과 후행형
·상계항변 선행형(이 문제) — 전소에서 상계항변 → 같은 채권으로 별소·반소 제기 : 가능(2021다275741).
·상계항변 후행형 — 별소가 계속 중 → 다른 소송에서 그 채권으로 상계항변 : 허용(2000다4050).
·어느 쪽이든 법원은 이부·이송·변론병합으로 기판력의 저촉·모순을 막는 것이 바람직하다.
→乙의 2023. 9. 4.자 후소는 적법하므로 법원은 본안판결을 하여야 한다(원문 해설의 결론).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제259조중복된 소제기의 금지 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다. ② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민법 제492조상계의 요건 ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제493조상계의 방법, 효과 ① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다. ② 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제492조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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