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절차

조정 불성립 → 소송 이행

송달

발송송달 → 공시송달

추완항소

2023. 1. 9. 제출

물음

불허 판단의 당부

2021. 7. 30.

2021. 11. 12.

2022. 6. 14.

2022. 7. 8.

항소기간 경과

2023. 1. 9.

조정신청서 부본은 乙이 직접 받고 조정기일에도 출석하게 했다. 乙이 절차를 전혀 몰랐던 사안이 아니다. 그런데도 조사의무를 부정하는 것이 2015다213322의 요점이다.

주소 변경을 조정 불성립 「후」에 두고 신고하지 않게 했다. 조정 단계의 송달은 적법했고, 소송으로 이행된 뒤의 서류만 도달하지 못한 구조다.

민사조정법 제36조 제1항 제2호를 괄호로 적어 주었다. 불성립에 따른 당연 이행이다. 피신청인이 소장 부본을 새로 받는 절차가 없다는 점을 떠올리게 하는 장치다.

기일통지는 발송송달, 판결정본은 공시송달로 처리했다. 어느 송달로도 乙은 소송 진행을 알 수 없었다. 다만 판결의 확정 자체는 공시송달의 효력으로 인정된다.

추완항소장을 낸 날(2023. 1. 9.)만 적고 판결을 안 날은 적지 않았다. 기간 준수는 공시송달 사실을 안 때를 기준으로 따로 확인해야 한다고 짚어 주면 된다(원문 해설).

배점이 10점이다. 조사의무 부정 → 불귀책 → 기산점 → 결론의 순서로 짧게 쓴다.

쟁점 ① · 조사의무

조정에서 이행된 소송은 조사의무 없음

조정 불성립 후 주소가 바뀐 피신청인이 신고를 하지 않은 상태에서 소송으로 이행되고 발송송달·공시송달로 진행되었다면, 처음부터 소장 부본이 적법하게 송달된 경우와 달라 소송의 진행상황을 조사할 의무가 없다.

2015다213322

쟁점 ② · 대비

소송 도중 공시송달은 조사의무 있음

소장 부본이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 도중 송달불능으로 공시송달에 이른 경우에는 당사자에게 조사의무가 있어, 이를 게을리하여 불변기간을 넘기면 책임질 수 없는 사유가 아니다.

2012다44730 · 86다카2224 라.

쟁점 ③ · 기산점

사유가 없어진 날 = 공시송달 사실을 안 때

단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때이고, 통상 기록을 열람하거나 판결정본을 새로 영수한 때가 이에 해당한다.

2004다8005 · 민사소송법 제173조 ①

조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 후 피신청인의 주소가 변경되었음에도 피신청인이 조정법원에 주소변경신고를 하지 않은 상태에서 민사조정법 제36조 제1항 제2호에 따라 조정이 소송으로 이행되었는데, 통상의 방법으로 변론기일통지서 등 소송서류를 송달할 수 없게 되어 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음부터 소장 부본이 적법하게 송달된 경우와 달라서 피신청인에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피신청인이 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 상소제기의 불변기간을 지키지 못하였다면 이는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것에 해당한다.

참조조문 민사소송법 제173조 제1항, 민사조정법 제36조 제1항 제2호 · 판결요지 전문

[1] 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다.

[2] … 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제173조 제1항 / [2] 민사소송법 제186조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결 · 판결요지 [1] 전문, [2] 끝부분 발췌

다. 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이다.

라. 소장부본과 변론기일소환장 등이 적법히 송달되어 소장이 진행도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는 최초의 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 것을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다고 하더라도 여기에는 과실이 있다고 보는 것이 상당하다.

참조조문 민사소송법 제160조(당시 조문, 현행 제173조) · 판결요지 다.·라. 전문(가.·나. 생략)

소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.

참조조문 민사소송법 제173조 제1항 · 참조판례 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결(공1997하, 2789), 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결(공2000하, 2104) · 판결요지 전문