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설문 2 (9-15)
설문 2 (9-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제58회(2021) 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
3억 원 대여금의 전소·후소와 두 번의 공시송달
설문 1 (10점) · 설문 2 (20점)○甲, 乙에게 3억 원 대여, 변제기 후 미회수 → 乙·연대보증인 丙 상대 3억 원 청구의 소(전소).
○소장부본은 乙에게 주소지 송달, 丙에게 공시송달. 2009. 5. 4. 청구 전부 인용, 판결정본 모두 공시송달 후 확정.
○집행재산 없어 만족 못 얻은 甲, 2019. 4. 15. 시효중단 위해 乙·丙 상대 같은 3억 원 청구의 소(후소). 소장부본·기일통지서 모두 공시송달로 변론 후 2019. 10. 11. 전부 인용, 판결정본도 공시송달되어 확정.
○후소를 몰랐던 乙·丙, 2020. 11. 1. 후소판결에 기한 강제경매개시결정을 송달받고 비로소 후소 제1심판결 선고·공시송달을 알게 되어 2020. 11. 6. 추후보완 항소.
○후소 항소심 계속 중 2021. 7. 1. 甲이 전소 제1심 판결문 사본 첨부 준비서면 제출, 乙·丙은 송달받고 2021. 7. 5. 대법원 사건검색으로 전소 제1심 재판의 존재를 알게 됨.
다음 각 설문은 독립적임
제3문
문 제
배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 시효중단을 위한 후소의 적법성과 변론종결 전 변제 주장
甲의 후소제기의 적법성에 관해 설명하고, 만약 위 후소의 항소심에서 피고들이 전소 변론종결 전에 乙이 이미 채무를 변제하였다는 사실을 주장하고 이에 부합하는 증거를 제출한다면, 법원은 이러한 피고들의 주장을 받아들여 재판할 수 있는지에 관해 설명하시오.
2
20점설문 2 · 전소 제1심 판결에 대한 乙·丙의 추후보완 항소
전소에서 확정된 권리관계를 다투기 위해 乙은 2021. 7. 13., 丙은 같은 달 29. 각각 전소 제1심 판결에 대한 추후보완 항소를 제기하였다. 이러한 추후보완 항소의 적법성에 관해 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-15로 실려 있습니다.
출처: 제58회 변리사 제2차시험(2021) 민사소송법 제3문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 시효중단을 위한 재소와 차단효 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 전소·후소
표준시 전후甲의 전소·후소대여연대보증
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소
甲이 乙·연대보증인 丙을 상대로 3억 원 청구의 소 제기→ 乙에게는 소장부본을 주소지로 송달, 丙에게는 공시송달
2009. 5. 4.
청구 전부 인용 → 판결정본 모두 공시송달 후 확정→ 판결로 확정된 채권의 시효는 10년(민법 제165조 ①) — 기판력의 표준시는 전소 변론종결 시
2019. 4. 15.
甲이 시효중단을 위해 乙·丙을 상대로 같은 3억 원 청구의 소(후소) 제기→ 집행재산이 없어 만족을 얻지 못한 채 10년 만료가 임박 → 시효중단을 위한 재소의 이익
2019. 10. 11.
후소 전부 인용 · 판결정본 공시송달 · 확정→ 乙·丙은 후소를 몰랐다
2020. 11. 6.
乙·丙이 후소 판결에 추후보완 항소 → 후소 항소심 계속→ 2020. 11. 1. 강제경매개시결정을 송달받고 비로소 후소 판결을 알았다
후소 항소심
피고들이 「전소 변론종결 전에 乙이 이미 변제하였다」고 주장 · 증거 제출 설문 1→ 표준시 전의 사유 → 기판력의 차단효에 걸린다
3
설문의 쟁점 구조
후소는 적법한가, 변론종결 전 변제 주장을 받아들일 수 있는가 10점
쟁점 ①시효중단을 위한 재소의 이익
전제 사실승소 확정판결을 받은 당사자가 같은 소를 다시 내면 원칙적으로 권리보호의 이익이 없다
전제 사실다만 판결 채권의 시효 10년 경과가 임박하면 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다
물음2019. 4. 15. 후소는→ 2009년 확정 후 10년 만료 직전의 시효중단을 위한 소 → 적법
쟁점 ②기판력의 차단효
전제 사실후소 판결은 전소 확정판결의 내용에 저촉될 수 없다 — 후소 법원은 권리의 요건을 다시 심리할 수 없다
전제 사실표준시 전의 사유는 주장 여부를 묻지 않고 차단 · 표준시 후의 변제 등은 후소의 심리대상
물음전소 변론종결 전 변제는→ 표준시 전 사유 → 차단 — 丙에 대한 전소 송달이 공시송달이었어도 같다
쟁점 ③법원의 조치
전제 사실기판력은 당사자뿐 아니라 법원도 구속한다
전제 사실전소 판결을 다투려면 전소에 대한 추완 항소 등 별도의 절차가 필요하다(설문 2)
물음법원은 받아들일 수 있나→ 받아들일 수 없다 → 변제 주장을 배척하고 3억 원 청구 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「집행재산 없어 만족 못 얻은」 채 후소를 냈다고 적었다. 시효중단 외에는 재소할 이유가 없다는 점을 보여 준다. 재소의 이익을 시효중단 필요성에서 찾으라는 신호다.
b
전소 선고 2009. 5. 4.과 후소 제기 2019. 4. 15.을 나란히 두었다. 판결 확정 후 10년 만료가 임박한 시점이다. 「임박」 요건을 포섭하게 하는 날짜다.
c
변제 시점을 「전소 변론종결 전」으로 특정했다. 차단효의 시적 범위를 묻는 장치다. 변론종결 후의 변제였다면 후소의 심리대상이 된다(2018다24349).
d
丙에게는 전소에서 공시송달이 이루어졌다. 공시송달도 유효하므로 丙에 대한 판결도 확정되어 기판력이 있다. 전소 판결을 다투려면 추완 항소(설문 2)가 필요하다.
e
주장을 「후소의 항소심」에서 하게 했다. 항소심도 전소 기판력에 구속된다. 증거를 제출하더라도 결론은 같다.
f
배점이 10점이다. 재소의 이익 → 차단효 → 법원의 조치 → 결론의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 시효중단을 위한 재소와 차단효 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
시효중단을 위한 재소의 이익과 후소 법원의 심리 범위를 정리한 전원합의체 판결과, 변론종결 전후의 사유를 가른 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 재소의 이익
10년 임박 → 소의 이익 ○
승소 확정판결을 받은 당사자가 같은 소를 다시 내면 원칙적으로 권리보호의 이익이 없지만, 판결 채권의 시효기간 10년의 경과가 임박한 경우 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다. 전원합의체는 이 법리가 현재에도 타당하다고 하였다.
2018다22008 전합 · 87다카1761 · 2015다232316 전합
쟁점 ② · 차단효
요건의 재심리 금지
시효중단을 위한 후소의 판결은 전소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 안 되므로 후소 법원은 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 갖추어졌는지 다시 심리할 수 없다. 다만 전소 변론종결 후에 생긴 변제·상계·면제 등은 후소의 심리대상이다.
2010다61557 · 2018다24349 · 제216조 ①
쟁점 ③ · 결론
변제 주장은 배척
피고들이 주장하는 변제는 전소 변론종결 전의 사유이므로 기판력에 따라 차단된다. 법원은 증거가 제출되더라도 그 주장을 배척하고 채무의 존속을 전제로 3억 원 청구를 인용하여야 한다.
제216조 ① · 제218조 ①
쟁점 ①·②
시효중단을 위한 재소와 기판력
민사소송법 제216조리딩대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결[구상금]
[다수의견] 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소(後訴)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다.
나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다.
대법원은 종래 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 있다는 법리를 유지하여 왔다. 이러한 법리는 현재에도 여전히 타당하다. …
나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다.
대법원은 종래 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 있다는 법리를 유지하여 왔다. 이러한 법리는 현재에도 여전히 타당하다. …
·시효중단을 위한 재소의 이익과 후소 법원의 심리 범위를 함께 정리한 전원합의체 판결이다. 반대의견(4인)은 재소를 허용한 종전 판례를 변경하여야 한다고 하였다(요지에서 생략).
·원문 해설은 같은 해의 2015다232316 전원합의체 판결을 근거로 들었고, 그 판결도 이유에서 같은 법리를 확인하였다. 이행소송 형태의 재소가 적법하다는 점을 판결요지로 정면 판시한 것은 이 판결이다.
→甲은 2009년 확정된 3억 원 판결 채권의 10년 시효 만료가 임박한 2019. 4. 15. 시효중단을 위하여 같은 청구의 후소를 제기하였다 → 소의 이익이 있어 적법하다.
→후소 법원은 전소에서 확정된 3억 원 채권의 존부를 다시 심리할 수 없다 → 전소 변론종결 전 변제 주장은 받아들일 수 없다.
참조조문 민법 제162조 제1항, 제163조, 제164조, 제165조 제1항, 제168조, 제170조 제1항, 제174조, 제178조, 제184조 제2항, 제766조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제248조[소의 제기] · 참조판례 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결(공1988, 97), 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결(공2010하, 2176) · 판결요지 [다수의견] 앞부분 발췌
동지대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다24349 판결[손해배상및매매대금반환]
… 한편 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없으나, 위 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다.
·후소에서 항변할 수 있는 것은 전소 변론종결 「후」의 채권소멸사유라는 판결이다. 뒤집어 읽으면 변론종결 「전」의 사유는 후소의 심리대상이 아니다.
·같은 판결은 후소가 확정 후 10년이 지나 제기되었더라도 곧바로 각하할 것이 아니라 시효 완성 여부에 관한 본안판단을 하여야 한다고 하였다(요지 후단).
→피고들이 주장하는 변제는 「전소 변론종결 전」의 것이다 → 후소의 심리대상이 아니고 기판력으로 차단된다.
참조조문 민법 제165조, 제168조 제1호, 제170조, 제178조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제248조[소의 제기] · 참조판례 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결(공1988, 97), 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결(공2018하, 1708) · 판결요지 셋째 문단 발췌
동지대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결[구상금]
[1] 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다고 할 것인바, 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다.
·후소에서 피고가 전소 채권의 성립 자체(보증보험계약서의 진정성립)를 다툰 사안에서, 이를 다시 심리하여 청구를 기각한 원심을 파기한 판결이다.
→피고들이 전소 변론종결 전의 변제를 주장하며 증거를 내더라도 후소 법원은 이를 심리하여 채권의 소멸을 인정할 수 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결(공1998하, 1880) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결[대여금]
시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
·이 문제의 원형이 된 판결이다. 시효중단을 위한 후소에서, 전소 소장부본을 적법하게 받은 피고와 전소·후소가 모두 공시송달로 진행된 피고가 함께 다투었다(설문 2의 乙·丙 구도).
·원문 해설의 각주가 말하는 「공시송달로 전소의 존재를 알지 못하였다는 사정은 차단효의 예외가 아니고 추후보완항소나 재심의 사유가 될 뿐」이라는 설명과 같은 취지이다.
→丙에 대한 전소가 공시송달로 진행되었더라도 전소 판결이 살아 있는 한 후소에서 변론종결 전의 변제를 주장할 수 없다 → 먼저 전소 판결에 대한 추완항소로 기판력을 없애야 한다(설문 2).
참조조문 민사소송법 제173조 제1항, 제216조 · 참조판례 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결(공1998하, 1880) · 판결요지 전문
최초대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결[대여금]
확정판결에 기한 채권의 소멸시효기간인 10년의 도과가 임박하여서 강제집행의 실시가 현실적으로 어렵게 되었다면, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하다고 할 것이므로 확정판결이 있었다고 하더라도 시효중단을 위한 동일내용의 소에 대하여 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반한 것이라고는 할 수 없다.
·시효중단을 위한 재소를 처음 허용한 판결이다. 2018다22008 전원합의체 판결이 참조판례로 들며 이 법리를 유지하였다.
→甲은 집행재산이 없어 만족을 얻지 못하였다 → 10년 만료가 임박한 시점에서 강제집행으로 시효를 중단시킬 길이 현실적으로 없어 재소가 불가피하다.
참조조문 민법 제168조, 민사소송법 제234조(당시 조문, 현행 제259조) · 판결요지 전문
동지대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결[[소멸시효연장을위한]대여금반환청구의소]
[다수의견] … 이와 같은 법리는 이미 승소 확정판결을 받은 채권자가 그 판결상 채권의 시효중단을 위해 후소를 제기하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 채권자가 전소로 이행청구를 하여 승소 확정판결을 받은 후 그 채권의 시효중단을 위한 후소를 제기하는 경우, 후소의 형태로서 항상 전소와 동일한 이행청구만이 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당한다고 볼 수는 없다. … 위와 같은 종래 실무의 문제점을 해결하기 위해서, 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되고, 채권자는 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다고 보아야 한다.
·원문 해설이 재소의 적법성 근거로 인용한 판결이다. 판결요지는 「새로운 방식의 확인소송」의 허용에 관한 것이나, 이유(다수의견)에서 「10년의 경과가 임박하여 시효중단을 위한 소를 제기할 필요가 있는 경우 예외적으로 소의 이익이 인정된다. 즉 … 시효중단을 위한 후소의 형태로서 이행소송은 여전히 허용된다」고 밝혔다.
·이 판결에 따라 甲은 이행소송과 새로운 방식의 확인소송 가운데 하나를 고를 수 있다. 이 사안의 甲은 이행소송을 택하였다.
→甲이 전소와 같은 3억 원 이행청구로 후소를 제기한 것도 시효중단을 위한 적법한 후소의 한 형태이다.
참조조문 민법 제165조 제1항, 제168조 제1호, 제170조, 제178조, 제473조, 민사소송법 제98조, 제216조, 제218조, 제248조[소의 제기], 제250조, 민사집행법 제35조, 제44조, 제53조 · 판결요지 [다수의견] 발췌(반대 취지의 의견 생략)
보충
표준시 전과 후
무엇을 다툴 수 있나
·표준시 전의 사유 — 전소 변론종결 전의 변제·상계·면제 등은 전소에서 주장하였든 안 하였든 후소에서 제출할 수 없다. 후소 법원은 채권의 성립과 존속 요건을 다시 심리하지 않는다(2010다61557 · 2018다22008 전합).
·표준시 후의 사유 — 전소 변론종결 후에 생긴 변제·상계·면제·소멸시효 완성은 후소에서 항변할 수 있다(2018다24349).
·丙의 경우 — 전소에서 공시송달로 진행되었더라도 그 판결은 유효하게 확정되어 기판력이 있다. 전소 판결 자체를 다투려면 전소에 대한 추후보완 항소가 필요하다(설문 2).
·기판력은 법원도 구속하므로 증거가 제출되어도 법원은 이를 채택하여 채무 소멸을 인정할 수 없다.
→후소 제기는 적법하고, 乙·丙의 변제 주장은 차단효에 저촉되어 배척된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ① 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민법 제165조판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 ① 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.
민법 제168조소멸시효의 중단사유 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제216조·제218조와 민법 제165조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제58회(2021) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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