같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (2-13)
설문 2 (2-13)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
매매대금 청구(주위적)와 이전등기 말소 청구(예비적)
공통○甲 소유 X토지에 관하여 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 경료.
○甲, “乙에게 X토지를 대금 10억 원에 매도하는 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’)을 체결한 후 위 등기를 마쳐 주었는데 乙이 아직 대금을 지급하지 않았다.”고 주장하며 乙 상대로 주위적으로 대금 10억 원의 지급을, 이 사건 계약 체결 사실이 인정되지 않을 것에 대비하여 예비적으로 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소 제기.
(아래 각 설문은 서로 별개임)
문제 1에 적용되는 추가적 사실관계
乙의 인장이지만 丙이 날인한 매매계약서
설문 1 (15점)○제1심에서 乙이 이 사건 계약을 체결한 적이 없다고 진술하자 甲은 계약 내용이 기재된 매매계약서 제출. 乙은 “매수인란의 인영은 乙의 인장에 의한 것이지만 乙은 위 인영을 날인한 적이 없다.”고 진술.
○심리 결과 위 인영은 丙이 날인한 것으로 밝혀짐. 甲은 “丙이 乙의 위임을 받아 날인하였다.”고, 乙은 “날인을 위임한 사실이 없다.”고 주장. 법원은 乙이 丙에게 날인을 위임하였는지에 확신을 갖지 못하였고, 위 매매계약서 외에 이 사건 계약 체결 사실을 인정할 만한 증거는 없는 상태.
문제 2에 적용되는 추가적 사실관계
주위적 기각·예비적 인용 판결에 乙만 항소
설문 2 (10점)○제1심, 이 사건 계약이 체결되지 않은 것으로 판단하여 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결 선고. 乙만 항소. 항소심은 심리 결과 이 사건 계약이 체결되었다는 확신을 갖게 됨.
제1문의 4
문 제
배점 25점1
검토 대상15점설문 1 · 주위적 청구에 대한 제1심의 판단
제1심 법원은 주위적 청구에 대하여 어떠한 판단을 하여야 하는가?
2
10점설문 2 · 항소심의 판결
항소심 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-13으로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제3자 날인과 진정성립의 증명책임 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
매매계약서의 진정성립 구조
관계도(축척 아님)甲의 서증 제출乙의 날인 부인乙 → 丙 위임 여부(진위불명)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 주위적으로 대금 10억 원, 예비적으로 乙 명의 이전등기 말소를 청구→ 계약의 존재(대금)와 부존재(말소)를 각각 전제로 하는 두 청구 — 진정 예비적 병합
제1심 변론
乙이 계약 체결 사실을 부인 → 甲이 매매계약서 제출→ 계약 체결은 대금청구권의 요건사실 → 甲이 증명하여야 한다
乙의 진술
「인영은 乙의 인장에 의한 것이지만 乙은 날인한 적이 없다」→ 인영의 동일성 시인 = 보조사실의 자백 → 일단 1단계 추정의 국면(2001다5654)
심리 결과
날인행위자가 丙으로 밝혀짐 · 위임 여부는 법원이 확신하지 못함 설문 1→ 제3자 날인 판명 → 1단계 추정 복멸 → 위임의 증명책임은 제출자 甲 → 진위불명의 불이익도 甲
3
설문의 쟁점 구조
제1심 법원은 주위적 청구에 대하여 어떤 판단을 하여야 하나 15점
쟁점 ①2단의 추정과 인영 시인
전제 사실인영이 명의인의 인장에 의한 것이면 날인이 명의인의 의사에 기한 것으로 사실상 추정 → 제358조로 문서 전체 추정
전제 사실乙은 인영이 자기 인장에 의한 것임을 인정하였다
물음추정이 작동하나→ 일단 1단계 추정의 국면 — 그러나 날인자가 밝혀지면 달라진다
쟁점 ②제3자 날인과 증명책임
전제 사실사실상 추정은 날인행위가 명의인 아닌 자에 의하여 이루어진 것이 밝혀지면 깨어진다
전제 사실심리 결과 丙이 날인하였다
물음누가 무엇을 증명하나→ 제출자 甲이 丙의 날인이 乙의 위임에 기한 것임을 증명(2009다37831)
쟁점 ③진위불명과 주위적 청구
전제 사실법원은 위임 여부에 확신을 갖지 못했고, 계약서 외에 다른 증거가 없다
전제 사실매매계약 체결은 대금청구권의 요건사실 — 甲의 증명책임
물음제1심의 판단→ 계약서 진정성립 ✗ → 계약 체결 증명 ✗ → 주위적 청구 기각, 예비적 청구 판단
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「인영은 乙의 인장에 의한 것」이라고 스스로 인정하게 했다. 보조사실에 관한 자백으로 1단계 추정의 출발점이 마련된다. 인영 자체를 부인하는 사안과 구별하라는 장치다.
b
날인자가 丙임이 「심리 결과 밝혀짐」으로 설정했다. 도장을 도용당했다는 乙의 주장만 있는 경우(간접반증 — 진위불명이면 추정 유지)와 달리, 제3자 날인이 확정되면 추정 자체가 깨어진다.
c
甲은 「위임받아 날인」, 乙은 「위임한 사실 없음」으로 맞세웠다. 위임은 정당한 권원의 문제다. 증명책임이 제출자 甲에게 있다는 것이 쟁점의 핵심이다.
d
법원이 위임 여부에 「확신을 갖지 못하였다」고 적었다. 진위불명이다. 증명책임을 지는 甲에게 불이익이 돌아간다.
e
「매매계약서 외에 다른 증거는 없는 상태」로 닫았다. 계약서를 빼면 계약 체결을 인정할 길이 없다. 주위적 청구 기각으로 곧장 이어진다.
f
물음을 「주위적 청구에 대하여」로 한정했다. 주위적 청구를 배척하면 예비적 청구를 반드시 판단해야 한다는 점(98다22253 전합)까지 덧붙여 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제3자 날인과 진정성립의 증명책임 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
2단의 추정이 제3자 날인으로 깨어지는 구조와, 주위적 청구를 배척할 때 예비적 청구를 판단해야 하는 이유를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 2단의 추정
인영이 명의인의 인장이면 날인의 진정 → 문서의 진정
사문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 날인행위가 명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 인영의 진정성립이 추정되면 제358조에 의하여 문서 전체의 진정성립이 추정된다.
2002다59122 · 제358조
쟁점 ② · 제3자 날인
날인자가 제3자로 밝혀지면 추정은 깨어짐
1단계의 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀지면 깨어지므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다.
2009다37831 · 2002다69686 · 94다41324
쟁점 ③ · 진위불명
위임이 진위불명이면 제출자의 불이익
위임 여부가 진위불명이면 증명책임을 지는 제출자에게 불리하게 진정성립은 인정되지 않고, 형식적 증거력이 없는 문서는 실질적 증거력을 따질 수 없다. 계약 체결의 증명이 없으면 주위적 청구는 기각되고, 법원은 예비적 청구를 판단하여야 한다.
제357조 · 98다22253(전합)
쟁점 ①~③
제3자 날인이 밝혀진 문서와 증명책임
제357조 · 제358조리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결[지분이전등기등말소]
[2] 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다.
·원문 해설 법리 ❷가 근거로 드는 판결이다. 제3자 날인이 밝혀진 문서의 진정성립에 관한 현재의 표준 문언이다.
·이 판결의 요지 [1]은 등기의 추정력에 관한 것으로, 제3자가 개입한 처분행위라도 등기의 추정력은 유지되어 말소를 구하는 쪽이 무효사실을 증명한다고 한다. 문서의 추정(요지 [2])과 방향이 다르니 섞지 않는다.
→乙이 인영이 자기 인장에 의한 것임을 인정하여 일단 추정의 국면이었으나, 심리 결과 날인자가 丙으로 밝혀졌으므로 1단계 추정은 깨어진다.
→이제 문서제출자 甲이 丙의 날인이 乙의 위임에 기한 정당한 권원에 의한 것임을 증명하여야 한다. 법원이 확신을 갖지 못하였으므로 그 불이익은 甲에게 돌아가 매매계약서의 진정성립은 인정되지 않는다.
참조조문 [2] 민사소송법 제358조 · 참조판례 [2] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결[대여금]
문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제329조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다.
·원문 해설 각주 108이 「같은 취지」로 드는 판결이다. 2009다37831이 이 판결을 참조판례로 든다.
→대여금 사건에서 같은 법리를 밝혔다. 매매계약서든 차용증이든 제3자 날인이 밝혀진 문서의 진정성립은 제출자가 정당한 권원까지 증명하여야 한다.
참조조문 구 민사소송법 제329조(현행 제358조) · 참조판례 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 등 · 판결요지 전문
동지대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결[보증채무금]
[1] 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다.
[2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.
[2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.
·원문 해설 법리 ❶이 2단의 추정의 근거로 드는 판결이다. 요지 [2]는 1단계 추정이 사실상 추정이어서 반증으로 깨어진다는 점을 밝힌다(각주 107이 드는 96재다462도 같은 문언).
→乙은 인영이 자기 인장에 의한 것임을 인정하였으므로 1단계 추정의 전제는 갖추어졌다. 다만 이 사안은 반증 단계까지 갈 것 없이 날인자가 丙으로 밝혀져 추정 자체가 깨어진 경우다.
참조조문 [1][2] 민사소송법 제358조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
대비대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다82158 판결[소유권이전등기말소등기절차이행청구]
[판시사항] 문서에 찍혀진 작성명의인의 인영이 그 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우, 민사소송법 제358조에 의한 문서의 진정성립의 추정을 번복하기 위한 증명력의 정도
[이유 중] … 일단 그것이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 것이므로, 그 문서가 작성명의인의 의사에 반하여 혹은 작성명의인의 의사에 기하지 않고 작성된 것이라는 것은 그것을 주장하는 자가 적극적으로 입증하여야 하고 이 항변사실을 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카707 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결 등 참조).
[이유 중] … 일단 그것이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 것이므로, 그 문서가 작성명의인의 의사에 반하여 혹은 작성명의인의 의사에 기하지 않고 작성된 것이라는 것은 그것을 주장하는 자가 적극적으로 입증하여야 하고 이 항변사실을 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카707 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결 등 참조).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유 부분을 옮긴다. 원문 해설 각주 107이 「제2단계 추정을 번복하려면 명의인의 의사에 반하여 작성되었다는 점을 적극적으로 증명하여야 한다」는 근거로 드는 판결이다.
·날인자가 누구인지 밝혀지지 않은 채 명의인이 「의사에 반하여 작성되었다」고만 다투는 경우에는 명의인 쪽에 적극적 입증이 요구된다.
→이 사안은 반대로 날인자가 丙이라는 사실이 심리 결과 밝혀진 경우다. 추정이 출발점에서 깨어졌으므로 乙이 적극적으로 입증할 필요가 없고, 위임의 증명책임이 甲에게 돌아간다(원문 해설 각주 108).
참조조문 민사소송법 제358조 · 참조판례 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카707 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결 · 판시사항 전문, 이유 발췌
동지대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결[근저당권설정등기회복]
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.
·전원합의체 판결이다. 원문 해설 각주 110이 「제1심은 반드시 예비적 말소청구의 당부까지 판단하여야 한다」는 근거로 든다.
→제1심이 주위적 대금 청구를 기각하는 이상 예비적 소유권이전등기 말소청구에 대하여도 함께 판단하여야 한다. 계약이 체결되지 않았다면 乙 명의 등기는 원인무효여서 말소청구가 인용될 여지가 크다.
참조조문 [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(각 구법) · 참조판례 [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결 등(변경) · 판결요지 [2] 전문
보충
같은 「내가 찍지 않았다」도 두 갈래
도장 도용 주장 vs 제3자 날인 판명
·도장을 분실·도용당하였다는 명의인의 주장 — 1단계 추정을 깨기 위한 간접사실의 주장이다. 반증으로 법원에 의심을 품게 하지 못하면(진위불명) 추정이 유지되어 명의인이 불이익을 받는다(2002다59122 [2]).
·날인행위자가 제3자임이 심리 결과 밝혀진 경우 — 추정 자체가 깨어진다. 증명의 부담이 제출자에게 되돌아가 위임 여부의 진위불명은 제출자의 불이익이 된다(2009다37831 · 2002다69686, 원문 해설 각주 108).
·인영 시인의 효력 — 인영이 자기 인장에 의한 것이라는 진술은 보조사실의 자백이지만 주요사실의 자백취소와 같이 처리되어 자유롭게 철회할 수 없다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결, 원문 해설 각주 107).
·甲은 필적이나 인영의 대조(제359조), 증인신문 등 다른 증거방법으로 위임사실을 증명할 수 있었으나 이 사안에는 그러한 증거가 없다(각주 109).
→제1심 법원은 매매계약서의 진정성립을 인정할 수 없어 이 사건 계약 체결 사실의 증명이 없다고 보아 주위적 대금 10억 원 청구를 기각하고, 나아가 예비적 청구를 판단하여야 한다(원문 해설의 결론).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제357조사문서의 진정의 증명 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다.
민사소송법 제358조사문서의 진정의 추정 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
민법 제563조매매의 의의 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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