제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-13. 사례 : 〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-25)
설문 1 (2-25)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
매매대금 청구(주위적)와 이전등기 말소 청구(예비적)
공통○甲 소유 X토지에 관하여 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 경료.
○甲, “乙에게 X토지를 대금 10억 원에 매도하는 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’)을 체결한 후 위 등기를 마쳐 주었는데 乙이 아직 대금을 지급하지 않았다.”고 주장하며 乙 상대로 주위적으로 대금 10억 원의 지급을, 이 사건 계약 체결 사실이 인정되지 않을 것에 대비하여 예비적으로 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소 제기.
(아래 각 설문은 서로 별개임)
문제 1에 적용되는 추가적 사실관계
乙의 인장이지만 丙이 날인한 매매계약서
설문 1 (15점)○제1심에서 乙이 이 사건 계약을 체결한 적이 없다고 진술하자 甲은 계약 내용이 기재된 매매계약서 제출. 乙은 “매수인란의 인영은 乙의 인장에 의한 것이지만 乙은 위 인영을 날인한 적이 없다.”고 진술.
○심리 결과 위 인영은 丙이 날인한 것으로 밝혀짐. 甲은 “丙이 乙의 위임을 받아 날인하였다.”고, 乙은 “날인을 위임한 사실이 없다.”고 주장. 법원은 乙이 丙에게 날인을 위임하였는지에 확신을 갖지 못하였고, 위 매매계약서 외에 이 사건 계약 체결 사실을 인정할 만한 증거는 없는 상태.
문제 2에 적용되는 추가적 사실관계
주위적 기각·예비적 인용 판결에 乙만 항소
설문 2 (10점)○제1심, 이 사건 계약이 체결되지 않은 것으로 판단하여 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결 선고. 乙만 항소. 항소심은 심리 결과 이 사건 계약이 체결되었다는 확신을 갖게 됨.
제1문의 4
문 제
배점 25점1
15점설문 1 · 주위적 청구에 대한 제1심의 판단
제1심 법원은 주위적 청구에 대하여 어떠한 판단을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 2 문서의 증거력에 2-25로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 항소심의 판결
항소심 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
출처: 2019년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 예비적 병합과 피고만의 항소 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 2.
1
이심과 심판범위
절차 순乙의 항소 → 판결이심(사건 전체)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 판결
계약 체결 ✗ → 주위적 대금 청구 기각 · 예비적 말소 청구 인용→ 원고 甲은 주위적 부분에서, 피고 乙은 예비적 부분에서 각각 패소
항소
乙만 항소 — 甲은 항소도 부대항소도 하지 않음→ 확정차단·이심은 사건 전체, 심판범위는 乙의 불복 범위(예비적 인용 부분)
항소심 심리
항소심이 계약 체결을 확신하게 됨 설문 2→ 주위적 청구가 이유 있어 보이지만 심판대상이 아니어서 인용할 수 없다(94다31624)
항소심 판결
제1심판결 중 乙 패소 부분 취소 · 예비적 청구 기각→ 주위적 청구 기각 부분은 항소심 판결 선고와 동시에 확정 — 甲은 대금을 다시 소구할 수 없다
3
설문의 쟁점 구조
항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 하나 10점
쟁점 ①병합의 성질
전제 사실대금 청구는 계약의 존재를, 말소 청구는 계약의 부존재를 전제로 한다
전제 사실양립할 수 없는 청구를 순위를 붙여 구한 것
물음어떤 병합인가→ 진정 예비적 병합 — 선택적 병합 법리(2013다96868)는 적용되지 않는다
쟁점 ②이심과 심판대상
전제 사실주위적 기각·예비적 인용의 전부판결에 乙만 항소
전제 사실이심은 사건 전체, 심판범위는 불복의 한도(제415조)
물음주위적 청구는→ 이심되었지만 甲의 부대항소가 없어 심판대상이 아니다
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실항소심은 계약 체결을 확신 → 乙 명의 등기는 유효
전제 사실예비적 말소청구는 이유 없다
물음주문은→ 제1심판결 중 乙 패소 부분 취소 · 예비적 청구 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
주위적은 「계약이 있으니 대금」, 예비적은 「계약이 없으니 말소」로 짰다. 두 청구가 논리적으로 양립할 수 없어 진정 예비적 병합이다. 성질결정이 결론을 좌우한다(원문 해설 각주 111).
b
「乙만 항소」라고 적고 甲의 부대항소는 언급하지 않았다. 심판범위가 乙의 불복 범위로 좁혀진다. 甲이 부대항소를 하지 않은 위험은 甲이 진다.
c
항소심이 계약 체결을 「확신」하게 했다. 주위적 청구가 이유 있어 보이게 만든 장치다. 그래도 심판대상이 아니어서 인용할 수 없다는 것이 판례다.
d
물음을 「어떠한 판결을 선고하여야 하는가」로 던졌다. 심판대상 판단에서 멈추지 말고 주문(취소·예비적 청구 기각)과 주위적 청구의 확정까지 쓰라는 뜻이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 병합과 피고만의 항소 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 2. 리딩판례
예비적 인용판결에 피고만 항소한 경우의 심판범위, 예비적 병합의 개념, 선택적 병합과의 대비를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 진정 예비적 병합
양립할 수 없는 청구의 순위 병합
청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다.
2001다17633 [2]
쟁점 ② · 이심과 심판범위
이심은 전부, 심판대상은 불복 범위
주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결에 피고만 항소하면 이심의 효력은 사건 전체에 미치지만, 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청의 범위에 한하므로 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
94다31624 가. · 제415조 · 제403조
쟁점 ③ · 선택적 병합과의 대비
실질이 선택적 병합이면 두 청구 모두 심판
병합의 형태는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 성질로 정한다. 실질적으로 선택적 병합인 두 청구에 순위를 붙였을 뿐이라면 피고만 항소하여도 두 청구 모두 심판대상이 된다. 이 사안의 두 청구는 양립할 수 없어 여기에 해당하지 않는다.
2013다96868(대비)
쟁점 ①~③
이심과 심판범위
제415조 · 제403조리딩대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 근거로 드는 판결이다. 요지와 이유 1.이 판시하는 것은 심판범위(주위적 청구는 심판대상이 아니다)까지다.
·「제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 예비적 청구를 기각한다」는 판결 형태는 이 판시에서 나오는 귀결이다. 원문 해설은 이를 판례의 취소기각설로 정리한다(각주 112).
→乙만 항소하였으므로 주위적 대금 청구도 이심되었지만, 甲이 부대항소를 하지 않았으므로 심판대상은 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 그친다.
→항소심이 계약 체결을 확신하였더라도 대금 청구를 인용할 수 없다. 계약이 체결된 이상 乙 명의 등기는 유효하여 예비적 말소청구는 이유 없으므로, 제1심판결 중 예비적 청구 인용 부분을 취소하고 그 청구를 기각한다.
참조조문 민사소송법 제377조(구법, 현행 제415조) · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결[소유권이전등기]
[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❶이 예비적 병합의 개념 근거로 드는 판결이다. 후단은 양립 가능한 청구에 순위를 붙인 이른바 부진정 예비적 병합도 순위대로 심리한다는 판시다.
→계약의 존재를 전제로 하는 대금 청구와 그 부존재를 전제로 하는 등기말소 청구는 논리적으로 양립할 수 없다 → 진정 예비적 병합.
참조조문 [2] 민사소송법 제230조(구법, 현행 제253조) · 참조판례 [2] 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 각주 111이 대비로 드는 판결이다. 두 청구가 양립 가능하여 실질이 선택적 병합이면 피고만 항소하여도 주위적 청구까지 심판대상이 된다.
→이 사안의 두 청구는 계약의 존재와 부존재를 각각 전제로 하여 양립할 수 없으므로 이 판결의 법리가 적용되지 않는다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
보충
취소기각설과 부대항소
이유 있는 주위적 청구를 가진 원고의 전부패소
·확정차단·이심은 상소불가분의 원칙상 판결 전부에 미치고, 심판대상은 불이익변경금지(제415조)에 따라 항소인의 불복 범위로 좁혀진다(원문 해설 각주 112).
·이유 있는 주위적 청구를 가진 원고가 전부패소에 이르러 부당하다는 비판에서 항소기각설이 주장되나, 판례는 취소기각설을 취한다.
·甲으로서는 항소심 변론종결 전에 부대항소(제403조)를 제기하여 주위적 대금 청구를 심판대상에 편입시켰어야 한다. 그러지 않은 결과 확정된 주위적 청구 기각 판결의 기판력으로 대금 청구를 다시 소구할 수도 없게 된다(각주 113).
→항소심은 제1심판결 중 乙 패소 부분을 취소하고 甲의 예비적 소유권이전등기 말소청구를 기각하는 판결을 선고하여야 하며, 심판대상이 아닌 주위적 대금 10억 원 청구는 인용할 수 없고 그 판결 선고와 동시에 확정된다(원문 해설의 결론).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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