같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제56회(2019) 제2문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (2-13)
설문 2 (2-13)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
차용증 없는 1억 원 대여와 대여금 반환청구
설문 1 · 2 (각 10점)○甲, 乙에게 1억 원을 대여하며 1년 후 돌려받기로 약정했으나 차용증은 받지 않음.
○乙은 변제기가 도래해도 갚지 않을 뿐 아니라 돈을 빌린 사실 자체를 다투고 있다.
○이에 甲은 乙 상대 대여금 반환청구의 소를 제기하고자 A변호사를 소송대리인으로 선임.
다음 각 물음은 독립적임
제2문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 위조 주장과 도용 주장에 대한 甲의 조치
A변호사는 乙을 상대로 위 대여금의 반환을 구하는 소장을 법원에 접수하였다. A변호사는 변론 진행과정에서 乙이 오래전에 대여금 채무의 존재를 인정하고 변제기를 유예해 줄 것을 간청하는 내용의 확인서를 甲에게 주었다고 하면서 이를 증거방법으로 제출하였다. 동 확인서에는 乙의 것으로 보이는 인영이 날인되어 있다. 그런데 乙은 확인서에 날인된 인영이 자신의 도장에서 현출된 것이 아니라는 위조 주장과 함께 설사 그러한 인영을 가진 도장이 자신의 것이라 하더라도 도용된 것이라고 주장하고 있다. 乙의 각 주장에 기초해서 확인서의 진정성립 인정을 위하여 甲이 취하여야 할 조치는 무엇인지 설명하시오.
2
10점설문 2 · 소장 접수 전 원고 사망과 소제기의 적법 여부
A변호사가 위 대여금의 반환을 구하는 소장을 법원에 접수하기 전에 甲이 사망하였고 그에게는 상속인이 있다. 그런데 甲의 사망사실을 모르는 A변호사는 甲을 원고, 乙을 피고로 하여 대여금의 반환을 구하는 소장을 법원에 접수하였다. 이 소는 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기에 2-13으로 실려 있습니다.
출처: 제56회 변리사 제2차시험(2019) 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 사문서의 진정성립과 2단의 추정 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 2단의 추정
누가 무엇을 증명하나甲의 서증 제출乙의 위조·도용 주장甲의 대여금 반환청구의 소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실대여
甲이 乙에게 1억 원 대여 · 1년 후 반환 약정 · 차용증 없음→ 乙은 차용 사실 자체를 다툰다 → 대여사실을 증명할 서증의 진정성립이 승패를 가른다
소 제기
A변호사가 乙을 상대로 대여금 반환청구의 소장 접수→ 甲은 A변호사를 소송대리인으로 선임하였다
변론
甲 측이 乙 명의 확인서(채무 인정 · 변제기 유예 간청)를 서증으로 제출→ 확인서에는 乙의 것으로 보이는 인영이 날인되어 있다 — 인영의 동일성은 아직 다툼 대상
변론
乙: 「내 도장에서 현출된 인영이 아니다」 + 「내 도장이라도 도용되었다」 설문 1→ 두 주장은 2단의 추정에서 다투는 단계가 다르고, 그에 따라 증명의 주체도 갈린다
3
설문의 쟁점 구조
위조 주장과 도용 주장에 대하여 甲이 취할 조치는 10점
쟁점 ①증명책임의 원칙과 2단의 추정
전제 사실사문서는 제출자가 진정성립을 증명한다(제357조)
전제 사실인영 동일성 → 날인의 진정(사실상 추정) → 문서 전체의 진정(제358조)
물음乙의 두 주장은 어느 단계를 다투나→ 위조는 전제사실(인영 동일성)의 부인, 도용은 1단계 추정에 대한 다툼
쟁점 ②위조 주장과 甲의 조치
전제 사실동일성은 추정의 전제사실 → 제출자 甲이 증명
전제 사실수단: 필적·인영 대조(제359조, 대조용 문서는 제360조), 감정(제333조 이하), 인감 관서 사실조회
물음甲은 무엇을 하여야 하나→ 대조·감정신청과 사실조회로 인영이 乙의 도장에서 현출된 것임을 증명
쟁점 ③도용 주장과 甲의 조치
전제 사실동일성이 인정되면 날인의 진정이 사실상 추정 — 乙이 반증으로 의심을 품게 하여야 깨진다(96재다462)
전제 사실추정이 깨져 제3자의 날인이 밝혀지면 甲이 정당한 날인권원을 증명(94다41324)
물음甲은 무엇을 하여야 하나→ 乙 반증의 신빙성을 다투고, 추정이 깨지면 진정성립·날인권원을 증명
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
차용증은 받지 않았다고 했다. 확인서가 사실상 유일한 서증이 된다. 그 진정성립이 대여사실 인정의 관문이다.
b
인영을 「乙의 것으로 보이는」 인영이라고 표현했다. 동일성이 아직 확정되지 않았다는 신호다. 위조 주장이 들어설 자리가 생긴다.
c
乙의 주장을 위조와 도용 두 겹으로 짰다. 2단의 추정의 각 단계를 따로 묻는 장치다. 위조는 甲이 증명하고, 도용은 乙이 반증한다.
d
「甲이 취하여야 할 조치」를 물었다. 증명책임 이론에 그치지 말고 대조·감정신청, 사실조회 같은 구체적 증거신청을 쓰라는 뜻이다.
e
배점이 10점이다. 2단의 추정 → 위조(甲 증명) → 도용(乙 반증, 깨지면 甲이 날인권원) 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사문서의 진정성립과 2단의 추정 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
인영의 진정성립 추정과 그 번복, 제3자 날인 시 날인권원의 증명에 관한 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 2단의 추정
인영 동일성 → 날인의 진정 → 문서의 진정
날인된 인영이 작성 명의인의 인장에 의하여 현출된 것이면 날인행위가 명의인의 의사에 기한 것으로 사실상 추정되고, 이어 제358조에 의하여 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 인영의 동일성은 이 추정의 전제사실이므로 제출자가 증명한다.
2002다59122 요지 [1] · 민사소송법 제357조 · 제358조
쟁점 ② · 도용 주장
1단계 추정은 반증으로 깨진다
날인의 진정에 관한 추정은 사실상의 추정이므로, 다투는 명의인이 반증을 들어 법원으로 하여금 의심을 품게 할 사정을 밝히면 깨진다. 반대로 도용을 주장하는 데 그치면 추정은 유지된다. 제358조에 의한 2단계 추정을 뒤집으려면 적극적 증명이 필요하고 개연성만으로는 부족하다.
96재다462 요지 [2] · 2007다82158 이유
쟁점 ③ · 추정이 깨진 뒤
제3자 날인이면 날인권원까지 제출자가
날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것이 밝혀지면 사실상 추정은 깨지고, 문서제출자는 그 날인이 명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것임까지 증명하여야 한다.
94다41324 · 2009다37831 요지 [2]
쟁점 ①·②
2단의 추정과 그 번복
민사소송법 제358조리딩대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결[보증채무금]
[1] 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다.
[2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.
[2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.
·2단의 추정의 구조(요지 [1])와 1단계 추정의 번복 방법(요지 [2])을 한 판결에서 밝혔다. 원문 해설 각주가 드는 판결이다.
·1단계 추정은 「사실상의 추정」이어서 명의인은 반증으로 의심을 품게 하면 족하다. 도용의 사실을 본증으로 확정할 필요는 없다.
→乙의 위조 주장은 추정의 전제(인영이 乙의 인장에서 현출되었는지)를 부인하는 것이다 → 甲이 대조·감정으로 동일성을 증명하여야 추정이 출발한다.
→동일성이 증명되면 乙의 도용 주장은 1단계 추정을 깨뜨리기 위한 주장이 된다 → 乙이 반증을 제출할 부담을 진다.
참조조문 [1]·[2] 민사소송법 제358조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결(공1995하, 2551), 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결(공1997하, 2138) 등 · 판결요지 [1]·[2] 전문([3]은 사례 요지라 생략)
동지대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결[부동산소유권이전등기말소등]
[1] 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 추정은 그 날인행위가 작성 명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀지거나 작성 명의인의 의사에 반하여 혹은 작성 명의인의 의사에 기하지 않고 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어진다.
[2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.
[2] 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다.
·요지 [1]은 추정이 깨지는 경우를 둘로 나눈다. 날인이 명의인 이외의 자에 의한 것임이 밝혀진 경우, 명의인의 의사에 반하거나 기하지 않은 날인임이 밝혀진 경우다.
·당시 조문은 구법 제329조이고 현행 제358조에 해당한다.
→乙이 도용을 뒷받침할 정황을 증거로 내면 추정이 깨질 수 있다. 甲은 그 반증의 신빙성을 탄핵하는 것이 1차 대응이다.
참조조문 [1]·[2] 민사소송법 제329조(구법, 현행 제358조) · 참조판례 [1][2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결(공1995하, 2551) 등 · 판결요지 [1]·[2] 전문([3]은 재심사유에 관한 부분이라 생략)
동지대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다82158 판결[소유권이전등기말소등기절차이행청구]
〔판시사항〕 문서에 찍혀진 작성명의인의 인영이 그 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우, 민사소송법 제358조에 의한 문서의 진정성립의 추정을 번복하기 위한 증명력의 정도
〔이유 중〕 … 일단 그것이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 것이므로, 그 문서가 작성명의인의 의사에 반하여 혹은 작성명의인의 의사에 기하지 않고 작성된 것이라는 것은 그것을 주장하는 자가 적극적으로 입증하여야 하고 이 항변사실을 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카707 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결 등 참조).
〔이유 중〕 … 일단 그것이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 것이므로, 그 문서가 작성명의인의 의사에 반하여 혹은 작성명의인의 의사에 기하지 않고 작성된 것이라는 것은 그것을 주장하는 자가 적극적으로 입증하여야 하고 이 항변사실을 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카707 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결 등 참조).
·국가법령정보센터 수록문에는 판결요지가 없다. 판시사항과 이유 첫 문단이 원문 해설 각주의 인용(「적극적으로 증명하여야 하고 개연성만으로는 부족」)을 그대로 뒷받침한다.
·이 판시는 제358조에 의한 2단계 추정의 번복에 관한 것이다. 1단계의 사실상 추정을 깨는 반증(96재다462)과 구별하여 읽어야 한다(원문 해설 각주).
→乙의 반증으로 날인의 진정에 관한 추정이 깨지지 않는 한, 문서 전체의 진정(제358조)은 乙이 적극적으로 반대사실을 증명하여야 뒤집힌다.
참조조문 민사소송법 제358조 · 참조판례 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카707 판결(공1988, 330), 대법원 1997. 6. 13. 선고 96재다462 판결(공1997하, 2138) · 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유 첫 문단을 옮김
동지대법원 1995. 6. 30. 선고 94다41324 판결[구상금]
문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다.
·원문 해설 각주의 「제3자의 날인이 밝혀진 경우에는 정당한 날인권원이 있었음을 증명할 필요가 있다」는 설명을 판시한 판결이다(해설 본문에 사건번호가 없어 보강).
·대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 요지 [2]도 같은 문언으로 반복하였다.
→도용이 밝혀져 제3자가 날인한 것으로 드러나면, 甲은 그 제3자가 乙로부터 날인을 위임받았다는 사실까지 증명하여야 확인서를 증거로 쓸 수 있다.
참조조문 민사소송법 제329조(구법, 현행 제358조) · 참조판례 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카21569 판결(공1990, 1137), 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다4151 판결(공1993하, 2594) 등 · 판결요지 전문 · 같은 취지 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 요지 [2]
보충
위조와 도용 — 누가 무엇을 증명하나
증명의 주체가 단계마다 바뀐다
·위조 주장(「내 도장의 인영이 아니다」) — 추정의 전제사실인 인영 동일성의 부인이다. 제출자 甲이 증명한다. 수단은 필적·인영 대조신청(제359조, 대조용 문서의 제출·송부는 제360조), 감정신청(제333조 이하), 인감 소관 관서에 대한 사실조회다.
·대조는 사실심의 자유심증에 속하므로 반드시 감정에 의하여야 하는 것은 아니고 육안에 의한 대조로도 판단할 수 있다(원문 해설).
·도용 주장(「내 도장이지만 내가 찍지 않았다」) — 1단계 추정을 다투는 주장이다. 乙이 반증으로 의심을 품게 할 부담을 지고, 단순한 주장에 그치면 추정은 유지된다. 이는 객관적 증명책임이 乙에게 옮겨지는 것이 아니다(원문 해설 각주).
·추정이 깨지면 甲이 다른 증거로 진정성립을 증명하고, 제3자의 날인이 밝혀졌다면 그 날인권원(위임)을 증명하여야 한다.
→甲은 대조·감정신청 등으로 인영의 동일성을 증명하여야 한다. 도용 주장만으로 추정이 깨지지는 않지만, 乙의 반증으로 추정이 번복되면 甲이 진정성립(제3자 날인이면 정당한 날인권원)을 증명하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제357조사문서의 진정의 증명 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다.
민사소송법 제358조사문서의 진정의 추정 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.
민사소송법 제359조필적 또는 인영의 대조 문서가 진정하게 성립된 것인지 어떤지는 필적 또는 인영(印影)을 대조하여 증명할 수 있다.
민사소송법 제360조대조용문서의 제출절차 ①대조에 필요한 필적이나 인영이 있는 문서, 그 밖의 물건을 법원에 제출하거나 보내는 경우에는 제343조, 제347조 내지 제350조, 제352조 내지 제354조의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제360조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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