제2편 당사자 - 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기
2-13. 사례 : 〔변리사 제56회(2019) 제2문〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (2-7)
설문 1 (2-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
차용증 없는 1억 원 대여와 대여금 반환청구
설문 1 · 2 (각 10점)○甲, 乙에게 1억 원을 대여하며 1년 후 돌려받기로 약정했으나 차용증은 받지 않음.
○乙은 변제기가 도래해도 갚지 않을 뿐 아니라 돈을 빌린 사실 자체를 다투고 있다.
○이에 甲은 乙 상대 대여금 반환청구의 소를 제기하고자 A변호사를 소송대리인으로 선임.
다음 각 물음은 독립적임
제2문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 위조 주장과 도용 주장에 대한 甲의 조치
A변호사는 乙을 상대로 위 대여금의 반환을 구하는 소장을 법원에 접수하였다. A변호사는 변론 진행과정에서 乙이 오래전에 대여금 채무의 존재를 인정하고 변제기를 유예해 줄 것을 간청하는 내용의 확인서를 甲에게 주었다고 하면서 이를 증거방법으로 제출하였다. 동 확인서에는 乙의 것으로 보이는 인영이 날인되어 있다. 그런데 乙은 확인서에 날인된 인영이 자신의 도장에서 현출된 것이 아니라는 위조 주장과 함께 설사 그러한 인영을 가진 도장이 자신의 것이라 하더라도 도용된 것이라고 주장하고 있다. 乙의 각 주장에 기초해서 확인서의 진정성립 인정을 위하여 甲이 취하여야 할 조치는 무엇인지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 2 문서의 증거력에 2-7로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 소장 접수 전 원고 사망과 소제기의 적법 여부
A변호사가 위 대여금의 반환을 구하는 소장을 법원에 접수하기 전에 甲이 사망하였고 그에게는 상속인이 있다. 그런데 甲의 사망사실을 모르는 A변호사는 甲을 원고, 乙을 피고로 하여 대여금의 반환을 구하는 소장을 법원에 접수하였다. 이 소는 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
출처: 제56회 변리사 제2차시험(2019) 민사소송법 제2문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제소 전 당사자 사망과 소송대리권 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 대리권
위임 → 사망 → 제소甲의 소송위임A변호사가 甲 명의로 제기한 대여금 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실선임
甲이 乙에 대한 대여금 반환청구를 위하여 A변호사를 소송대리인으로 선임→ 소송위임이 이미 이루어졌다는 점이 결론을 가르는 분기점이다
사망
소장 접수 전 甲 사망 — 상속인이 있음→ 소송계속이 생기기 전의 사망이다
소장 접수
사망 사실을 모르는 A변호사가 甲을 원고, 乙을 피고로 소장 접수 설문 2→ 제95조 제1호로 대리권이 존속하는 상태에서의 제소 → 적법(2014다210449)
이후
상속인들이 수계신청으로 원고 표시를 바로잡음→ 소송대리인이 있으므로 절차는 중단되지 않는다(제238조). 시효중단 등 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속
3
설문의 쟁점 구조
소장 접수 전 원고가 사망한 경우 이 소는 적법한가 10점
쟁점 ①대리권은 남아 있는가
전제 사실제95조 제1호 — 당사자의 사망은 소송대리권 소멸 사유가 아니다
전제 사실판례는 소송위임 후 소 제기 전 사망에도 이를 적용한다(2014다210449)
물음A의 대리권→ 소멸하지 않고 존속한다
쟁점 ②소제기의 적법성과 효력 귀속
전제 사실대리권 있는 대리인이 사망을 모르고 망인 명의로 제기한 소 → 적법
전제 사실제233조 제1항 유추 → 상속인들이 수계, 시효중단 등 효력은 상속인에게
물음이 소는 적법한가→ 적법 — 각하할 것이 아니다
쟁점 ③구별할 사안
전제 사실소송대리인 없이 사망자를 당사자로 한 소는 당사자능력 흠결로 부적법, 판결은 당연무효(피고 사망 사안: 2014다34041)
전제 사실갈림길은 소송위임으로 대리권이 존속하는지 하나다(원문 해설 각주)
물음결론은→ 적법하고, 甲의 상속인들이 지위를 당연승계한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
A변호사를 선임한 뒤 소장 접수 전에 甲이 사망하게 했다. 소송계속 전의 사망이지만 소송위임은 이미 있었다. 이 순서가 제95조 제1호를 끌어들이는 열쇠다.
b
A변호사가 사망 사실을 모른다고 했다. 2014다210449의 사안 그대로다. 대리인이 알고도 망인 명의로 제소한 경우와는 논의가 다를 수 있다.
c
「그에게는 상속인이 있다」고 적었다. 효력이 귀속될 주체와 수계할 사람을 정해 준다.
d
배점이 10점이다. 제95조 제1호 → 판례(2014다210449) → 수계와 효력 귀속 → 결론 순서로 쓴다. 대리인 없는 경우와의 대비를 한 줄 덧붙이면 좋다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제소 전 당사자 사망과 소송대리권 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
소송위임 후 소 제기 전에 당사자가 사망한 사안의 판결과, 대리인 없이 사망자를 당사자로 한 사안의 판결을 비교합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 대리권의 존속
당사자가 사망해도 대리권은 존속
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니한다. 판례는 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망한 경우에도 이를 적용한다.
민사소송법 제95조 제1호 · 2014다210449 요지 [1]
쟁점 ② · 적법성과 귀속
망인 명의의 소도 적법 · 효력은 상속인에게
소송대리인이 당사자의 사망을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 제233조 제1항이 유추적용되어 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.
2014다210449 요지 [1] · 제233조 ① · 제238조
쟁점 ③ · 구별
대리인이 없으면 부적법 · 당연무효
소송대리인 없이 사망자를 당사자로 한 소제기는 대립당사자 구조가 무시된 부적법한 것이다. 사망자를 피고로 한 사안에서 판례는 판결도 당연무효라고 하였다.
2014다34041(대비)
쟁점 ①·②
제소 전 사망과 소송대리권
민사소송법 제95조리딩대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]
[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.
[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. …
[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. …
·이 문제의 원형이 된 판결이다. 원문 해설이 법리와 적용에서 모두 인용한다.
·원문 해설 각주는 제95조 제1호가 본래 소송계속 후 사망에 대비한 조항인데 소송계속조차 없는 단계에 이를 끌어오는 데 대한 비판이 있다고 소개한다.
→甲은 A변호사에게 소송위임을 마친 뒤 소장 접수 전에 사망하였고, A변호사는 이를 모르고 甲을 원고로 표시하여 소장을 접수하였다 → 소제기는 적법하다.
→甲의 지위와 소제기의 효력(시효중단 포함)은 상속인들에게 귀속되고, 상속인들은 수계신청으로 원고 표시를 바로잡는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 / [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 · 참조판례 [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) · 판결요지 [1] 전문, [2] 앞부분 발췌([3]은 생략)
대비대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·소송대리인이 없는 상태에서 사망자를 당사자로 삼은 경우다. 원문 해설 각주가 「이 사안과 구별된다」고 한 유형이다.
·사안은 피고가 사망한 경우지만, 대립당사자 구조가 무너졌다는 논리는 원고가 대리인 없이 사망한 경우에도 같다.
→이 문제는 소송위임이 이미 있어 대리권이 존속하므로 2014다34041의 결론(부적법·당연무효)이 적용되지 않는다.
판결요지 전문
보충
대리권이 있을 때와 없을 때
결론을 가르는 것은 소송위임의 유무
·소송위임 후 제소 전 사망 — 대리권이 존속하므로 망인 명의의 소도 적법하다. 상속인이 당연승계하고, 수계신청은 당사자표시정정의 성질을 가진다(원문 해설 각주).
·대리인 없이 사망자 명의 또는 사망자 상대의 소 — 당사자능력의 흠결로 부적법 각하되고, 이를 간과한 판결도 당연무효다.
·실익 — 당연승계를 긍정하면 시효중단의 효력이 소제기 시로 소급하여 상속인에게 귀속된다. 각하되면 상속인은 다시 제소해야 하고 그 사이에 시효가 완성될 위험을 진다.
·소송대리인이 있으므로 절차는 중단되지 않는다(제238조). 다만 심급대리의 원칙상 판결정본이 송달되면 중단된다(2014다210449 요지 [2]).
→A의 대리권이 소멸하지 아니한 상태에서 제소되었으므로 소제기는 적법하고, 甲의 상속인들이 지위를 당연승계한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제95조는 제1호만, 제233조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제56회(2019) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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