같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (6-21)
설문 2 (6-21)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X 토지 인도소송(전소)
설문 1·2 공통 (총 35점)○甲은 강원도 춘천시에 X토지를 소유하고 있는데 乙이 이를 점유하고 있다.
○이에 甲은 乙을 상대로 乙이 X토지를 불법점유하고 있으므로 토지소유권에 기하여 X토지의 인도를 구하는 소(전소)를 제기하였다.
각 설문은 독립적이다.
제1문의 3
문 제
배점 35점1
검토 대상20점설문 1 · 소취하 후 특정승계인의 후소와 재소금지
위 소송에서 甲은 승소판결을 받았다. 乙이 항소심에서 X토지를 매수하겠다고 약속하자 甲은 이를 믿고 위 소를 취하하였다. 그 뒤 乙이 X토지 매수에 소극적인 태도를 보이자 甲은 X토지를 위 소에 관해 알지 못하는 丙에게 매도하였다. 소유권이전등기를 경료받은 丙은 바로 乙을 상대로 X토지의 인도를 구하는 소(후소)를 제기하였다. 변론에서 乙은 丙의 소는 재소금지의 원칙에 반하여 부적법하다고 주장하고 있으며, 법원은 乙의 점유가 권원 없이 이루어진 것으로 판단하고 있다. 법원은 어떠한 재판을 하여야 하는가?
2
15점설문 2 · 패소 원고로부터 양수한 자와 기판력
위 소송에서 甲은 패소판결을 받았으며 이는 그대로 확정되었다. 그 뒤 甲은 X토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다. 그 뒤 丙은 乙을 상대로 X토지의 인도를 구하는 소(후소)를 제기하였다. 이에 乙은 丙의 후소는 전소 기판력에 저촉되어 부적법한 소라고 주장하였다. 법원이 丙의 본안에 관한 주장이 모두 이유 있다고 인정하는 경우 어떠한 재판을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 6 기판력 일반과 주관적 범위에 6-21로 실려 있습니다.
출처: 2022년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 특정승계인의 후소와 재소금지 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 재소의 흐름
설문 1丙의 후소甲 → 丙 매도·등기전소(취하)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소
甲이 乙 상대로 소유권에 기한 X토지 인도청구의 소 제기→ 소송물 = 소유권에 기한 인도청구권(민법 제213조)
제1심
甲 승소판결(본안 종국판결)→ 이후의 취하는 재소금지의 요건을 충족한다
항소심
乙의 매수 약속을 믿고 甲이 소 취하→ 乙이 뒤에 매수에 소극적 → 약정 실효까지 단정하기는 어렵다(원문 해설 각주 12)
양도
甲이 전소를 알지 못하는 丙에게 X토지 매도 · 이전등기→ 취하 뒤의 특정승계
후소
丙이 乙 상대로 X토지 인도청구 · 乙의 재소금지 항변 설문 1→ 법원은 乙의 점유가 권원 없다고 판단 → 어떤 재판을 하나
3
설문의 쟁점 구조
乙의 재소금지 항변에 대하여 법원은 어떤 재판을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①당사자의 동일
전제 사실「소를 취하한 사람」에는 변론종결 후의 일반·특정승계인도 포함된다(81다64)
전제 사실丙은 취하 뒤 甲으로부터 X토지를 양수·등기한 특정승계인
물음당사자는 같은가→ 같다고 평가된다 → 결론은 권리보호이익에서 갈린다(원문 해설 각주 11)
쟁점 ②권리보호이익
전제 사실재소금지는 법원의 노력을 무용화한 자에 대한 제재 → 권리보호이익도 같아야 같은 소(95다48599)
전제 사실丙은 취하 뒤 소유권을 양수하여 자기 소유권 침해의 배제를 구한다
물음같은 소인가→ 새로운 권리보호이익 → 같은 소가 아니다(81다64)
쟁점 ③본안 판단
전제 사실丙 = 소유자 · 乙 = 점유자(민법 제213조 본문)
전제 사실법원은 乙의 점유에 권원이 없다고 판단(민법 제213조 단서 ✗)
물음어떤 재판을→ 재소금지 항변 배척 → 청구 전부 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 제1심에서 「승소판결」을 받은 뒤 항소심에서 취하하게 했다. 본안 종국판결 후의 취하라는 재소금지의 첫 요건을 갖추게 한 설정이다.
b
취하의 동기를 「乙의 매수 약속」으로 두고, 乙이 뒤에 「소극적인 태도」를 보이게 했다. 약정 불이행으로 인한 사정변경(93다22074 유형)으로 풀 수 있는지를 시험한다. 소극적 태도만으로 약정 해제·실효를 단정하기는 어렵다(원문 해설 각주 12).
c
丙을 「위 소에 관해 알지 못하는」 제3자로, 취하 뒤에 양수하게 했다. 취하 뒤 목적물을 양수한 특정승계인의 고유한 권리보호이익(81다64 유형)을 쓰게 하는 핵심 사실이다.
d
법원이 乙의 점유를 권원 없는 것으로 판단하고 있다고 적었다. 재소금지를 넘으면 곧바로 본안 결론(인용)까지 쓰라는 신호다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 특정승계인의 후소와 재소금지 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
전소 취하 뒤 토지를 양수한 자에게는 새로운 권리보호이익이 있어 재소금지가 적용되지 않는다는 판결과, 약정 실효형 판결을 대비해 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
같은 소 = 당사자·소송물·권리보호이익 동일
본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다. 재소금지는 제재적 규정이므로 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있다.
민사소송법 제267조 ② · 95다48599
쟁점 ② · 특정승계인
취하 뒤 양수한 자는 새로운 권리보호이익
「소를 취하한 자」에는 변론종결 후의 특정승계인도 포함되지만, 전소의 취하 후에 토지를 양수한 자는 그 소유권을 침해하는 피고에 대하여 배제를 구할 새로운 권리보호이익이 있으므로 전소와 같은 소가 아니다.
81다64, 65
쟁점 ③ · 약정 실효형과의 구별
약정 불이행은 해제·실효가 전제
소취하의 전제조건인 약정을 피고가 지키지 않아 약정이 해제·실효되는 사정변경이 생기면 권리보호이익이 달라진다. 이 사안에서는 乙의 소극적 태도만으로 이를 단정하기 어려우므로 양수인 유형으로 해결한다.
93다22074 · 2000다46399
쟁점 ①~③
요건 · 특정승계인 · 약정 실효형
민사소송법 제267조 ②리딩대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결[건물철거등]
민사소송법 제240조 제2항 소정의 “소를 취하한 자” 에는 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나 “동일한 소”라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 이 건 토지의 전소유자가 피고를 상대로 한 전소와 본건 소는 소송물인 권리관계는 동일하다 할지라도 위 전소의 취하 후에 이 건 토지를 양수한 원고는 그 소유권을 침해하고 있는 피고에 대하여 그 배제를 구할 새로운 권리보호의 이익이 있다고 할 것이니 위 전소와 본건 소는 동일한 소라고 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 12가 드는 판결이고, 「전소 취하 후 토지를 양수한 자의 인도·철거청구」라는 구조가 이 문제와 같다.
·당사자의 동일성은 인정하되 권리보호이익에서 결론이 갈리는 구조다(원문 해설 각주 11). 구 민사소송법 제240조 제2항은 현행 제267조 제2항이다.
→丙은 甲이 전소를 취하한 뒤 X토지를 양수하여 소유권을 취득하였다 → 乙의 무단 점유를 배제할 고유한 권리보호이익이 있다.
→丙의 후소는 전소와 같은 소가 아니므로 재소금지에 저촉되지 않는다 → 본안에서 인용.
참조조문 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) · 참조판례 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결[점포명도등·소유권이전등기말소]
[1] … 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
[2] … 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
[2] … 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
·원문 해설 각주 12가 81다64와 함께 「취하 뒤 양수인」 유형으로 드는 판결이다. 81다64를 참조판례로 든다.
→丙은 甲의 취하에 관여하지 않았고, 자기 소유권을 지키려면 다시 소를 제기할 필요가 있다 → 권리보호이익이 다르다.
참조조문 [1][2] 민사소송법 제240조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결(공1989, 1657) / [2] 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결(공1981, 14194) · 판결요지 [1]·[2] 발췌
대비대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결[토지지상권설정등기말소]
가. 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 이 사건 지상권이전등기 말소등기청구와 전소가 소송물이 서로 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 이 사건 청구는 위 재소금지원칙에 위배되지 아니한다.
·원문 해설 각주 12가 「약정 해제·실효형」으로 드는 판결이다. 같은 취지로 2000다46399가 있다.
·이 유형은 약정이 해제·실효되었다는 사정변경이 전제다.
→乙이 매수에 「소극적인 태도」를 보였다는 사실만으로 매수 약정이 해제·실효되었다고 단정하기 어렵다 → 이 사안은 약정 실효형이 아니라 양수인형(81다64)으로 해결한다(원문 해설 각주 12).
참조조문 가. 민사소송법 제240조 제2항 · 참조판례 가. 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결(공1981, 14194) · 판결요지 가. 전문
보충
재소금지를 비켜 가는 두 길
권리보호이익이 다르면 같은 소가 아니다
·약정 실효형 — 피고가 소취하의 전제조건인 약정을 어겨 약정이 해제·실효된 경우(93다22074, 2000다46399). 약정 불이행을 증명하여야 한다.
·양수인형 — 취하 뒤 목적물을 양수한 자가 자기 소유권 침해의 배제를 구하는 경우(81다64, 95다48599). 이 사안은 이 유형이다.
·당사자와 권리보호이익 — 특정승계인이라는 이유만으로 재소금지에서 빠지는 것은 아니다. 승계의 시기와 경위, 소제기의 필요를 보아 권리보호이익이 다른지를 판단한다(원문 해설 각주 10·13).
→법원은 원고 丙의 청구를 전부 인용하여 乙은 丙에게 X토지를 인도하라는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ①확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제218조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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