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제1심

부경법 청구 · 청구기각

항소심

상표법으로 교환적 변경

재추가

기간을 늘려 부경법 청구

결론

겹치는 기간만 각하

2010. 1. 1.~

제1심

항소심

항소심

제1심에서 청구기각 판결이 선고된 뒤에 청구원인을 바꾸게 했다. 본안 종국판결 후의 취하를 만들어 재소금지의 첫째 요건을 갖추게 한 장치다.

청구원인만 다른 법률(구 상표법)로 바꾸게 했다. 청구원인의 교체도 소송물이 바뀌는 교환적 변경이어서 구청구는 취하된 것으로 다룬다(원문 해설 각주).

다시 추가한 청구의 기간을 2010. 1. 1.부터 2014. 3. 3.까지로 늘렸다. 원형 판결(2009다22037)은 제1심과 겹치지 않는 기간만 추가한 사안이었다. 이 문제는 겹치는 기간을 섞어 결론을 둘로 나누게 했다.

乙 회사의 침해가 항소심 무렵까지 계속되었다. 늘린 기간에 새 손해가 생겨 다시 청구할 정당한 사정, 곧 권리보호이익의 차이를 만든다.

배점이 10점이다. 재소금지 요건 → 교환적 변경의 성질 → 기간별 소송물 → 일부 각하·일부 적법의 순서로 간결하게 쓴다.

쟁점 ① · 교환적 변경

구청구의 부활 = 종국판결 후 취하한 소의 재소

교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하가 결합한 형태이므로, 본안 종국판결 후 구청구를 신청구로 교환적으로 변경했다가 다시 본래의 구청구로 돌아가는 것은 종국판결 후 소를 취하하였다가 같은 소를 다시 제기한 것에 해당하여 부적법하다.

87다카1405 가. · 제267조 ②

쟁점 ② · 재소금지의 취지

제재 규정 — 정당한 사정이 있으면 재소 가능

재소금지는 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 농락당하는 것을 막기 위한 제재 규정이다. 그래서 ‘같은 소’는 기판력이나 중복제소의 범위와 반드시 같지 않고, 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있다.

2009다22037 [1] · 2018다259213 [2]

쟁점 ③ · 기간별 소송물

청구하지 않았던 기간은 별개의 소송물

제1심 변론종결 이후에도 부정경쟁행위가 계속되고 있음을 전제로 제1심에서 청구하지 않았던 기간의 손해배상을 추가한 것은 제1심 청구와 소송물이 같다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어 재소금지에 저촉되지 않는다.

2009다22037 [3]

[1] 민사소송법 제267조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"라고 규정하고 있는데, 이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

[3] 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구와 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 위 청구를 철회하고 상표법 제65조, 제67조에 기한 침해금지청구 및 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 변경하는 준비서면을 제출한 자가, 다시 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가하는 준비서면을 제출한 사안에서, 항소심에서 추가한 청구는 제1심 변론종결 이후에도 계속하여 부정경쟁행위를 하고 있음을 전제로 그 침해행위의 금지를 청구함과 아울러 제1심에서 청구하지 않았던 기간에 해당하는 손해배상청구를 한 것이므로 제1심에서 청구하였던 침해금지청구 및 손해배상청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어, 그 청구의 추가가 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 한 사례.

참조조문 [1]·[3] 민사소송법 제267조 제2항, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결(공1993하, 2609), 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결(공1998하, 1001) · 판결요지 [1]·[3] 전문([2]는 판단 기준 시점에 관한 부분이라 생략)

가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.

참조조문 가. 민사소송법 제235조, 제240조(구법, 현행 제262조, 제267조) · 판결요지 가. 전문(나.는 재판상 화해에 관한 부분이라 생략)

[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

참조조문 [2] 민사소송법 제267조 제2항 / [3] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 제259조, 제267조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결(공2009하, 1216), 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 · 판결요지 [2] 전문