1

2

행위자

甲 회사 대표자 丙

상대방

乙 회사와 공모

형사

업무상 배임 유죄 확정

결론

항소취하 무효

제1심

항소심

형사

구제

취하한 사람을 소송대리인이 아니라 회사의 대표자로 했다. ‘다른 사람의 행위’에 본인 측 대표자·대리인의 배임이 포함되는지를 묻는 장치다.

「乙 회사와 공모하여 개인적으로 돈을 받기로」 했다고 적었다. 상대방의 통모 가담 — 대리권에 실질적 흠이 생기는 전형적 경우를 만든다.

업무상 배임죄 유죄판결이 확정되었다고 했다. 제451조 ②의 유죄 확정 요건을 채워 재심사유 유추의 문을 연다.

「효력」만 물었다. 원형 판결(2010다86112)의 원심은 재심사유를 인정하고도 취하의 효력을 인정해 파기되었다. 효력이 당연히 부정된다는 점, 의사 부합 여부를 따지지 않는다는 점이 핵심이다.

배점이 10점이다. 표시주의 → 제451조 ①5 유추 → 대리권의 실질적 흠 → 효력 부정(의사 불문)의 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 제451조 ①5 유추

상소취하에도 재심사유 유추

제451조 제1항 제5호는 다른 사람의 범죄행위를 직접 원인으로 한 소송행위와 그에 기초한 확정판결의 효력을 용인할 수 없다는 취지이므로, 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 상소를 취하하여 원심판결이 확정된 경우에도 자백에 준하여 재심사유가 된다.

2010다86112 [1] 앞부분

쟁점 ② · 대리인의 배임

유죄판결만으로는 부족 — 대리권의 실질적 흠

‘다른 사람의 행위’에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으나, 대리인이 배임죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로는 충분하지 않고, 소송상대방이 통모하여 가담한 경우처럼 소송행위의 효과를 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반할 정도로 대리권에 실질적 흠이 있어야 한다.

2010다86112 [1] 뒷부분

쟁점 ③ · 효력

재심사유가 있으면 효력은 당연히 부정

소송행위에 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 인정되면 재심절차에서 그 소송행위의 효력은 당연히 부정되고, 법원은 그 소송행위가 없는 상태를 전제로 본안을 심리하여야 한다. 일반 유추 사안처럼 ‘의사 없이 외형만 존재’할 것을 따지지 않는다.

2010다86112 [2] · 82다카963 다.(대비)

[1] 민사소송법 제451조 제1항 제5호는 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 한 경우’를 재심사유로 인정하고 있는데, 이는 다른 사람의 범죄행위를 직접적 원인으로 하여 이루어진 소송행위와 그에 기초한 확정판결은 법질서의 이념인 정의 관념상 효력을 용인할 수 없다는 취지에서 재심이라는 비상수단을 통해 확정판결의 취소를 허용하고자 한 것이므로, 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 상소 취하를 하여 원심판결이 확정된 경우에도 자백에 준하여 재심사유가 된다고 보아야 한다. 그리고 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위’에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으나, 이를 재심사유로 인정하기 위해서는 단순히 대리인이 문제된 소송행위와 관련하여 배임죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로는 충분하지 않고, 대리인의 배임행위에 소송상대방 또는 그 대리인이 통모하여 가담한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위 효과를 당사자 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반하여 도저히 수긍할 수 없다고 볼 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우라야 한다.

[2] 어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 인정되는 경우 그러한 소송행위에 기초한 확정판결의 효력을 배제하기 위한 재심제도 취지상 재심절차에서 해당 소송행위 효력은 당연히 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 위 소송행위가 존재하지 않은 것과 같은 상태를 전제로 재심대상사건의 본안에 나아가 심리·판단하여야 하며 달리 소송행위의 효력을 인정할 여지가 없다.

[3] 재심대상판결 당시 피고 주식회사의 실질적 대표자이던 甲이 소송상대방과 공모하여 개인적으로 돈을 받기로 하고 제1심판결에 대한 항소를 취하한 사안에서, 甲이 항소를 취하한 행위에 대하여 업무상배임죄로 유죄판결을 받고 판결이 확정되었으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유가 있다고 하면서도, 항소 취하의 효력을 인정하여 피고 회사의 재심청구를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

참조조문 [1]·[2]·[3] 민사소송법 제451조 제1항 제5호 · 판결요지 전문

다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.

참조조문 다. 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제2항(구법, 현행 제451조 제1항 제5호, 제2항), 민법 제109조, 제110조 · 참조판례 대법원 1963. 11. 21. 선고 63다441 판결, 1967. 10. 31. 선고 67다204 판결 · 판결요지 다. 전문(가.·나.는 기망에 의한 착오에 관한 부분이라 생략)

소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.

참조조문 민사소송법 제239조(구법, 현행 제266조), 민법 제109조 제1항 · 참조판례 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(집12-2, 민98), 대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결(공1980, 12413), 대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결(공1983, 808) · 판결요지 전문