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설문 2 (2-3)
설문 2 (2-3)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다.
기초사실 및 추가사실관계
2억 원 대여금과 제소전 화해
설문 1·2 공통○甲은 사업자금이 필요하다는 乙에게 1년 기한으로 2억 원을 빌려주었다.
○변제기가 도래해 甲이 반환을 요청했으나 乙이 미루자 甲은 乙 상대 법원에 제소전 화해를 신청.
○이에 따라 甲이 이자와 지연이자를 면제해주는 대신 2017. 10. 31.까지 乙이 2억 원의 대여금을 반환하기로 하는 제소전 화해가 성립.
다음 각 설문은 독립적임.
제4문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 불이행을 이유로 한 화해 취소와 전체 채권의 청구
화해가 성립한 후 甲은 乙이 약속한 2017. 10. 31.에 대여금을 반환할 것을 기다렸으나, 약속한 날이 한참 지나도록 乙이 이행하지 않고 있다. 乙의 의무불이행에 화가 난 甲이 화해를 취소하고 자신이 면제해주기로 한 이자와 지연이자를 포함한 전체 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있는지 설명하시오.
2
10점설문 2 · 선행·후행 화해조서의 효력
甲은 乙이 제소전 화해를 하면서 약속한 의무를 이행하지 않으므로 이행을 재촉하였는데, 乙이 원금을 조금 더 줄여주면 바로 이행을 하겠다고 하므로 다시 법원에 제소전 화해신청을 하였다. 이에 따라 甲과 乙 사이에 원금을 5천만 원 더 삭감하여 乙이 2018. 3. 10.까지 1억 5천만 원을 지급한다는 취지의 화해조서가 작성되었다. 이때 앞의 화해조서와 뒤의 화해조서의 법적 효력은 각각 어떻게 되는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-3으로 실려 있습니다.
출처: 2018년도 제55회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제소전 화해의 불이행과 해제 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕 - 설문 1.
1
당사자와 제소전 화해조서
甲의 제소전 화해 신청乙의 불이행甲의 청구와 결론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실대여
甲이 乙에게 2억 원을 1년 기한으로 대여→ 변제기 도래 후 乙이 반환을 미룸
제소전 화해
이자·지연이자를 면제하고 2017. 10. 31.까지 2억 원을 반환하기로 하는 제소전 화해 성립→ 조서에 기재되면 확정판결과 같은 효력(제220조) — 기판력·집행력·창설적 효력
2017. 10. 31.
乙이 약속한 날에 반환하지 않음→ 화해조항상 의무의 불이행
소 제기
甲이 화해를 취소하고 면제한 이자·지연이자를 포함한 전체 채권을 청구 설문 1→ 화해 해제 주장은 허용되지 않고, 이자 부분은 기각·원금 부분은 각하
3
설문의 쟁점 구조
甲은 화해를 취소하고 전체 채권의 이행을 구할 수 있는가 10점
쟁점 ①화해 자체의 해제(취소)
전제 사실화해조서는 확정판결과 같은 효력 — 당연무효 사유가 없는 한 준재심의 소(제461조)로만 다툰다
전제 사실화해조항상 의무 불이행을 이유로 화해의 해제를 주장하는 것은 조서의 취지에 반하는 주장(4294민상914 · 2011다109357)
물음甲은 화해를 취소할 수 있는가→ 불이행은 해제사유가 아니다 → 취소(해제) 불가
쟁점 ②면제한 이자·지연이자
전제 사실창설적 효력으로 종전 권리관계가 소멸하고 새 법률관계가 형성 — 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 미친다(2009다90856)
전제 사실이자·지연이자의 면제는 甲이 원금 회수를 위해 스스로 양보한 사항이다
물음이자 부분 청구는→ 부존재로 확정된 채권 → 기판력에 반하여 기각
쟁점 ③원금 2억 원
전제 사실집행권원을 가진 채권자가 같은 청구를 다시 소구하면 원칙적으로 소의 이익이 없다
전제 사실예외: 시효완성 임박(87다카1761), 조서 내용이 특정되지 않아 집행 불가 — 이 사안은 해당 없음
물음원금 부분 청구는→ 소의 이익 흠결로 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「이자와 지연이자를 면제」해 주고 원금 반환을 약속받게 했다. 화해로 양보한 부분(이자)과 이미 조서에 담긴 부분(원금)을 나누어 결론(기각/각하)을 달리 내게 하는 장치다.
b
물음에 「화해를 취소하고」라고 썼다. 재판상 화해를 사법상 화해계약처럼 불이행으로 해제할 수 있는지 — 무제한 기판력설(판례)의 결론을 묻는다.
c
화해 형식을 「제소전 화해」로 했다. 제소전 화해도 조서에 기재되면 확정판결과 같은 효력이 있고, 하자는 준재심으로만 다툰다(2002다44014).
d
화해 성립 뒤 「약속한 날이 한참 지나도록」 불이행했다고만 적었다. 화해조항에 실효조건이 정해져 있지 않다 — 실효조건이 있었다면 그 성취로 화해가 당연히 실효되었을 것이다(88다카2332).
e
배점이 10점이다. 해제 불가 → 이자 부분(창설적 효력, 기각) → 원금 부분(소의 이익, 각하)의 세 단계로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제소전 화해의 불이행과 해제 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕 - 설문 1. 리딩판례
재판상 화해를 불이행을 이유로 해제할 수 없다는 판결들과, 실효조건·창설적 효력·재소의 이익에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 화해의 해제
불이행을 이유로 해제할 수 없다
재판상 화해를 조서에 기재하면 확정판결과 같은 효력과 기판력이 생기므로, 확정판결의 당연무효 사유 같은 것이 없는 한 준재심의 소로만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항상 의무의 불이행을 이유로 화해의 해제를 주장할 수 없다. 조정조서도 같다.
민사소송법 제220조 · 제461조 · 4294민상914 · 2011다109357
쟁점 ② · 창설적 효력
양보한 이자는 부존재로 확정
재판상 화해는 창설적 효력이 있어 종전 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무는 소멸한다. 그 효력은 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 미치고, 화해의 전제로서 양해한 데 지나지 않는 사항에는 미치지 않는다.
민법 제732조 · 2009다90856 이유 1.가.
쟁점 ③ · 소의 이익
집행권원이 있는 원금은 각하
이미 확정판결과 같은 효력이 있는 조서를 가진 채권자가 같은 청구를 다시 소구하면 권리보호의 이익이 없다. 다만 시효중단을 위하여 재소가 불가피한 경우처럼 특별한 사정이 있으면 예외적으로 소의 이익이 인정된다.
원문 해설 법리 ❹ · 87다카1761(예외)
쟁점 ①·②·③
화해의 해제 금지와 청구의 운명
민사소송법 제220조리딩대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결[광업권등록말소]
재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다
·이유에서 종전 판례(4288민상229, 4290민상638)를 변경하였고 대법원판사 9명 전원이 관여하였다 — 원문 해설(사례 2-11)이 「전원합의체 판결」로 부르는 판결이다. 국가법령정보센터의 사건 표시는 「판결」이다.
·이 판결의 사안도 화해 내용에 따른 지급을 이행하지 않자 상대방이 「화해 계약을 해제하여 재판상 화해는 실효되었다」며 기일지정신청을 한 경우다. 대법원은 「재판상 화해를 한 당사자는 재심의 소송에 의하지 아니하고서 그 화해를 사법상의 화해 계약임을 전제로 하여 그 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해 조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다」고 하였다(이유).
→乙이 2017. 10. 31.까지 2억 원을 반환하지 않았더라도 甲은 이를 이유로 제소전 화해를 취소(해제)할 수 없다 → 화해로 면제한 이자·지연이자는 되살아나지 않는다.
참조조문 민사소송법 제206조, 제422조, 제423조(각 구법, 현행 제220조·제451조·제461조) · 판결요지 전문
동지대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결[배당이의]
[판시사항 [1]] 조정조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 조정의 무효 또는 해제를 주장할 수 있는지 여부(소극)
[이유 1.] 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 재판상 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 등 참조).
[이유 1.] 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 재판상 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 등 참조).
·원문 해설 각주 60이 드는 판결이다. 판결요지는 제공되지 않고 판시사항은 「조정」에 관한 것이지만, 이유 1.이 재판상 화해에 관한 법리를 먼저 밝히고 조정조서에 확장한다.
→화해조항상 의무(2억 원 반환)의 불이행은 화해 해제의 사유가 되지 못한다.
참조조문 [1] 민사조정법 제29조, 민사소송법 제220조, 제461조 · 참조판례 [1] 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 · 판결요지 미제공(판시사항 [1]과 이유 1. 발췌)
대비대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결[토지소유권이전등기말소등기]
재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다.
·원문 해설 각주 60이 대비로 드는 판결이다 — 화해조항에 실효조건을 둔 경우와 두지 않은 경우를 나누어 보는 것이 핵심이다.
→이 사안의 화해조항에는 「불이행하면 화해가 실효된다」는 실효조건이 없다 → 당연 실효의 예외도 적용되지 않는다.
참조조문 민사소송법 제206조(구법, 현행 제220조) · 참조판례 대법원 1965. 3. 2. 선고 64다1514 판결 등 · 판결요지 전문
동지대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다90856 판결[집행문 부여]
[이유 1.가.] 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하나, 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 데 지나지 않은 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 않는다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❸이 드는 판결이다. 판결요지는 제공되지 않고 판시사항 [1] 「재판상 화해의 효력 및 그 효력이 미치는 범위」의 판시 부분이 이유 1.가.이다.
→이자·지연이자의 면제는 甲이 원금 회수를 위해 스스로 양보하여 확정한 사항이다 → 창설적 효력으로 부존재가 확정되어 다시 구하면 기각된다.
→화해 후 새 변제기(2017. 10. 31.)가 지나 생긴 지연손해금까지 면제하였는지는 화해조항을 해석하여 따로 판단한다(원문 해설 각주 61).
참조조문 [1] 민사소송법 제220조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결 · 판결요지 미제공(이유 1.가. 발췌)
대비대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결[대여금]
확정판결에 기한 채권의 소멸시효기간인 10년의 도과가 임박하여서 강제집행의 실시가 현실적으로 어렵게 되었다면, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하다고 할 것이므로 확정판결이 있었다고 하더라도 시효중단을 위한 동일내용의 소에 대하여 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반한 것이라고는 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❹가 사건번호 없이 드는 예외(「확정된 채권의 소멸시효 완성이 임박하여 시효중단이 필요한 경우」)를 판시한 판결이라 보강한다.
→화해가 성립한 지 얼마 지나지 않아 시효의 연장을 구할 사정이 없고, 조서가 2억 원 지급의무를 특정하고 있어 집행할 수 있다 → 예외에 해당하지 않아 원금 청구는 각하된다(원문 해설 각주 62).
참조조문 민법 제168조, 민사소송법 제234조(구법, 현행 제259조) · 판결요지 전문
보충
같은 문항, 두 개의 결론
이자는 기각, 원금은 각하
·이자·지연이자 — 화해로 면제되어 부존재로 확정된 채권이다. 다시 구하면 기판력에 반하므로 기각한다.
·원금 2억 원 — 조서가 이미 집행권원이다. 같은 청구의 신소는 권리보호의 이익이 없어 각하한다(원문 해설 각주 61).
·제소전 화해는 집행권원을 미리 확보하는 수단으로 널리 쓰이는 대신 하자를 다투는 길이 준재심으로 한정되고, 판례는 제소전 화해에도 무제한 기판력설을 취한다(2002다44014, 원문 해설 각주 59).
→甲은 乙의 불이행을 이유로 화해를 해제(취소)할 수 없으므로, 법원은 원금 2억 원 부분은 각하하고 화해로 면제한 이자·지연이자 부분은 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제220조화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
민사소송법 제385조화해신청의 방식 ①민사상 다툼에 관하여 당사자는 청구의 취지ㆍ원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있다.
민사소송법 제461조준재심 제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
민법 제732조화해의 창설적효력 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제385조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제55회(2018) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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